我们在前面讨论知识产权的地域性时，多次涉及伯尔尼公约。我们注意到，除了学术界在讨论相关著作权问题时广泛引用伯尔尼公约外，我国法院在一些案件中也经常引用伯尔尼公约的相关规定作为裁判的理由或依据。出于中文翻译与表达习惯以及背景资料等方面的原因，对伯尔尼公约有关内容的某些阐释和理解，可能存在着某些偏差。中国人民大学李琛教授专门撰文指出我国著作权法中的翻译问题，深有同感，也来凑个热闹，聊聊伯尔尼公约规定的一些问题。伯尔尼公约规定了各成员国在著作权保护方面的基本义务，其中一个重要方面就是保护“本公约特别授予的权利”，我们就这个概念聊起。
年3月20日，世界贸易组织（WTO）争端解决机构（DSB）通过了中美知识产权争端案（WT/DS）专家组报告。在这个针对中国知识产权执法措施的案件中，美国提出了多项主张，认为中国违反了TRIPS协定义务。自年著作权法通过时就存在、直到年才被修改的著作权法第四条第一款，便是涉案措施之一。该款规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。这一规定的解释在国内自始就存在争议，核心问题是这些违禁作品是有著作权而不保护，还是根本就没有著作权。美国在该案中将该款与内容审查制度结合在一起，主张该款规定拒绝给那些未经过审查（包括尚未提交审查和正在审查中）的外国作品以著作权，违反了伯尔尼公约第5条规定的国民待遇，同时违反了TRIPS协定第41条。
由于旧著作权法第四条第一款并非专门针对外国作品的特别规定，国内作品也照样要经过内容审查才可以公开出版发行，因此，未经过内容审查的作品，不分国内与国外，都不可以出版发行。在此意义上，外国作品与本国作品的待遇是完全相同的，中国的做法没有使外国作品受到任何歧视性待遇，并不违反国民待遇义务。尽管我国在该案中澄清了旧著作权法第四条第一款的适用范围，美国对该款适用范围的主张没有被专家组支持，但是，专家组最终还是裁定中国违反了伯尔尼公约第5条第二款和TRIPS协定第41条，没有给予相关外国作品“本公约特别授予的权利”，并拒绝为这些权利提供执法措施。
与其他领域中的国际条约有所不同，知识产权国际条约在规定国民待遇时，往往会在传统的国民待遇之外附加一项特殊的内容，即“本公约特别授予的权利”。伯尔尼公约第5条第二款将各国法律现在或将来授予给其国民的权利与“本公约特别授予的权利”合在一起，直接纳入“起源国以外的国家”应承担的国民待遇义务当中。巴黎公约第2条第一款将“本公约特别规定的权利”作为国民待遇的“例外”，规定各成员国在实施国民待遇时不得损害本公约特别规定的权利，其实质与伯尔尼公约是一样的。伯尔尼公约和巴黎公约这一规定的意义在于，防止各成员国恶意利用国民待遇来拉低对其他成员国国民的作品或工业产权的保护水平，因为只要本国国民也同样不享受或只享受较低水平的保护就不违反国民待遇。有了这一规定，各成员国虽然可以不把公约特别规定的权利授予给其国民，却不可以不给其他成员国国民，这等于对本国国民进行了歧视，各国轻易不会这样做。
在通常情况下，各国国内法规定的知识产权保护要大大超过伯尔尼公约和巴黎公约的水平，“本公约特别授予的权利”也就没有了实际意义。但是，遇到某些特殊情况，如依法禁止出版传播的情形，我国旧著作权法第四条第一款就只能适用于我国的作品而不能适用于其他成员国国民的作品，否则就违反了伯尔尼公约第5条第二款。在专家组报告公布并生效之后，我国自动履行了专家组报告，将第四条第一款直接删除。这一删除，从立法的角度来看是很容易的，但从执法（包括司法和行政执法）来说，却有重大影响。因为在以前，外国作品尤其是影视剧在中国没有拿到相关许可证之前是不可以出版发行的，权利人的维权行为可能会受到旧著作权法第四条第一款“不受本法保护”的阻碍。美国的意图不是挑战中国的内容审查制度，而是要在正版影视剧拿到相关许可证之前，把市场上（尤其是网络上）可能存在的盗版给清除干净，从而保证正版影视剧的市场空间。我国后来有许多财力雄厚的互联网企业出大价钱争购境外影视作品、音乐作品和体育赛事节目的著作权，就是最明显的例证。
伯尔尼公约第5条第二款关于“本公约特别授予的权利”的规定，只适用于起源国以外的国家，而不适用于起源国。因此，在公约的国内实施中，各国都首先要确定自己的地位是起源国还是起源国以外的国家。现行著作权法第二条在规定受保护作品的范围时，区分四种不同情况，并且分别使用“依照本法享有著作权”和“受本法保护”两种不同表达，从伯尔尼公约第5条义务的国内实施的角度来看，是很有道理的。
中国公民、法人或者其他组织的未出版作品和在中国首次出版的作品，中国是起源国；外国人和无国籍人，不论他们是否属于中国参加的国际条约、协定的成员国国民，其作品首次在中国出版的，中国也是起源国。在中国作为起源国的情况下，这些作品的保护完全由中国法律（即“本法”）来确定，此为“依照本法享有著作权”应有之义。而第二条第二款和第四款规定的情形，中国是起源国以外的国家，“受本法保护”的权利既可以是“依照本法享有的权利”，当然也可以是“本公约特别授予的权利”。在“本法”授予的权利没有包含或排除了“本公约特别授予的权利”的情况下，现行著作权法第二条第二款和第四款显然可以作为保护“本公约特别授予的权利”的法律依据。
可惜的是，在拟议中的著作权法第三次修改中，新的第二条不但删除了外国人、无国籍人首先在中国出版的规定，还把各款的结尾统一表述为“受本法保护”。在形式上或许“美”了许多，从伯尔尼公约义务国内实施的角度看，却是败笔！
最后需要强调的是，不论是伯尔尼公约“本公约特别授予的权利”还是巴黎公约“本公约特别规定的权利”，在效力上看起来超出了各成员国国内法的范围，有突破地域性之嫌疑。但是，从两公约的性质来看，这些规定只对公约成员国有效，非成员国就此既无权利也无义务。我们把公约所有成员国作为一个整体，“本公约特别授予的权利”或“本公约特别规定的权利”仍然具有地域性。
（本文部分图片源自网络）
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