作者：杨勇研究员
单位：华东政法大学知识产权法律与政策研究院
摘要
笔者认为，本次著作权修法针对热点、争议问题的调整有其必要性，修法者并没有对著作权法的内容作大范围修订是明智和务实的。但是，修法者过多考虑采用行政法规规范行政许可和内容管理的强行政方式，忽视著作权法涉及的国际公约和条约的依据，增加争议较大的内容，扩大行政权力和职责，值得商榷。一旦对著作权利的限制在没有国际公约、条约的依据情形下，增设“滥用著作权利，扰乱传播秩序”的禁止性规定，甚至增加行政处罚，将会导致著作权利人为代表的美国等国家再次上诉WTO的可能，面临作品使用和传播保护与限制冲突的国际诉讼的巨大法律风险。
在滥用著作权利的类型化规制均未完成的情形下，将如此争议、复杂的查处权力下放至县级以上版权行政部门，无论从职权法定、权责对等的角度来看，对基层版权行政部门、文化行政执法部门或将成为不可能完成的任务。其可能导致的法律实施后果，即行政不作为或行政乱作为现象。
本文从《著作权法（修正案草案）》（以下简称《草案》）第四条、第五十条中涉及滥用著作权利、扰乱传播秩序等条款切入，评析法条修订实施后可能带来的后果，并提出个人的思考和建议，供修法者和业界参考。
第四条（现行）著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
第四条（草案）著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
第五十条滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。
与现有著作权法第四条相比，《草案》第四条增加“不得滥用权利影响作品的正常传播。”第五十条创设对违反第四条的罚则，即对滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门予以行政处罚。这是我国著作权法自年发布以来，首次对滥用著作权利的行为在著作权法的框架内予以行政规制，影响重大，争议颇多。
一、著作权法第四条修订的历史和教训
针对著作权法第四条，在我国著作权立法制度的历史上有惨痛的教训。涉及著作权法第四条修改的直接原因与“中国与知识产权保护和实施有关的措施案”(WT/DS36)有关[1]。
著作权法第四条的争议
年6月7日至8日，美国请求与中国就知识产权保护和实施措施问题进行磋商。日本、欧共体、加拿大和墨西哥等WTO成员相继要求加入磋商。由于双方不能在DSU规定的60天内达成协议，美国于8月1日请求成立专家组并提出控诉[]。
（一）美国的理由及相关法条解读
美国政府提出的指控包括以下三项：（1）知识产权刑事犯罪和刑事惩罚的门槛；（）海关对没收侵犯知识产权商品的处理措施；（3）不给予未获批准出版发行的作品以著作权及相关权利保护。对于第一和第二项指称，专家组驳回了美国提出的大部分请求依据[3]。但是对于第三项的指称，专家组裁定我国败诉。
关于第三项的指称：不给予未获批准出版发行的作品以著作权及相关权利保护，即《著作权法》第四条第1款的争议请求，美国政府主要基于以下几点指称：
第一、中国违反了《伯尔尼公约》第条第6款，以及纳入TIRPS协议的第9条第1款的规定。具体条文如下：《伯尔尼公约》第条第6款：本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护，此种保护系为作者及其权利继承人的利益而行使；TRIPS协议第9条第1款：全体成员均应遵守《伯尔尼公约》年文本第1条至第1条及公约附录，但对于伯尔尼公约第6条之规定之权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。
第二、中国违反了《伯尔尼公约》第5条第款的规定，即享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。美国的指控对象是中国《著作权法》第四条第1款：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
美方认为，《伯尔尼公约》明确规定所有作品创作完成时即在成员国自动享受保护，并不需要履行任何手续，这些手续既包括无须注册登记，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。但是，中国法律却禁止或限制很多作品的出版，这种情况包括对有问题作品实质内容的审查和程序上对某些作品必须进行的形式审查和批准，如《电影管理条例》、《出版管理条例》、《音像制品出版管理规定》中都有此类规定。自动保护原则是知识产权国际保护的基本原则之一，因此各成员国国内法作出的任何规定都应当符合这一原则，否则就是对相关条约的违背。
第三、中国违反了TRIPS协议第41.1条的规定，即各成员应保证本部分规定的实施程序被纳入其国内法之中，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括制止侵权行为的迅速救济措施和制止未来侵权行为的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供维权程序和救济保障[4]。
专家组的裁决结果
专家组对《著作权法》第四条第1款的裁决依据也主要分为三点进行阐释。首先是关于被禁止作品能否在中国获得中国《著作权法》保护的问题，其次是中国行使政府控制权力的边界是否恰当，再次是中国是否对被禁作品提供了私力救济。
专家组认为：
第一，《伯尔尼公约》第17条的立法本意是不妨碍成员国通过诸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的传播。但是，它却并不允许剥夺著作权，而仅指著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题，包括发行、演出和展出权利的限制。而中国政府所行使的“政府控制权力”过于宽泛，剥夺了违法作品的所有权利，包括著作权的实质性权利。
第二，依据第17条，成员国政府的确有权监督、控制作品的发行、演出和展出，这就是中国《著作权法》第4条第款所规定的“著作权人行使著作权，不得违法宪法和法律，不得损害公共利益”。[5]换言之，第款中已经对政府控制权加以规定，第1款的规定有多此一举之嫌。[6]
第三，专家组认定中国《著作权法》第四条第1款违反了TRIPS协议第41.1条。专家组认为，由于中国《著作权法》第四条第1款规定对禁止出版、传播的作品不予保护，那么，被禁作品的权利人就不可能获得私法领域的救济和维权。但是，即使成员国针对权利人的特定行为规定了执法措施，也不能免除成员国根据TRIPS协议第41.1条所应承担的义务：即确保向权利人提供针对任何知识产权侵权行为的维权救济途径[7]。因此，对于此类违法作品，中国政府并未按照TRIPS第41.1条的规定向作品权利人提供维权程序和救济措施。
我国被迫修订著作权法
年月6日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，对该法第4条有关违法作品的著作权问题进行了修改。
第四条（旧版）依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
第四条（现版）著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
反思与教训
著作权法第四条之所以争议较大，笔者认为是立法者对国际公约的理解不够，且考虑我国特殊的政治体制，试图通过创设版权权利使用的禁止性规定加强对我国文化意识形态领域的安全保护而造成的。
作品的产生是独创性表达的智力劳动成果。著作权法是保护作者及相关权利人文学、艺术等作品的人身权、财产权的私权利。作品的传播是政府依据国家相关法律法规的规定，规范作品传播的经营秩序，保护公共利益的公权力行为。显然，这是不同的法律体系规制范围，即使有交叉和重叠，但其立法精神和内容完全不同。
作品的传播可以适用国内法律规制，《伯尔尼公约》有明确认同。《伯尔尼公约》第17条的立法本意是不妨碍成员国通过诸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的传播。实质上是指各国可以另行制定法律控制作品的传播，但不可剥夺对作品的著作权权利的保护。众所周知，我国对作品的传播适用相关的《出版条例》、《电影产业促进法》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》等，把通过其他法律法规可以规制作品传播秩序的法律性规定，宣示性地放在著作权法第四条，本就有“画蛇添足”之嫌。
年之前，在我国的司法判例中，出现大量涉及含有禁止内容或未获得出版物许可版号、电影公映许可证、音像制品出版物许可证的作品不受著作权法保护或者不予赔偿的案例。甚至近几年，还有部分基层法院对所谓的风水、算命内容裁定为封建迷信的违禁内容，而不予著作权利保护的判例[8]，让人十分费解。
我国行政许可种类繁多，涉及非法出版物的概念十分宽泛，通常指未获得出版许可资质的出版物。但是广义地来说，未获得版号的网络游戏、网络文学、电子有声读物、艺术照片集、电子书等都可以被认定为网络出版物[9]、电子出版物或出版物，如此众多的出版物如果仅因为未获得出版部门的审批许可，而不予著作权利保护，这本身就是脱离实际的悖论。
二、《草案》中滥用著作权利、扰乱传播秩序等规定的法律分析
本次《草案》第四条修订，再次增加对著作权利人滥用著作权利的禁止性规定，以下作简要分析。
1、“滥用著作权利”并非国际公约的规定
在目前各国涉及著作权法的法律体系中，单独增设“滥用著作权利的规制，几乎没有先例。美国知识产权法（包括版权法）中特有的基于衡平法的“不洁之手”原则而产生的“滥用”侵权抗辩规则，是在一个版权侵权纠纷案件中，被告基于权利人（原告）可能存在的滥用版权行为，可以主张其不构成侵权。如果法院认定原告存在滥用版权的行为，可以暂时中止对其版权的侵权救济，直到其停止滥用行为。可见，美国法中的“版权滥用”原则是一项非常特殊的制度设计，而我国《著作权法》拟增加的不得“滥用著作权”的规定与此毫无关联[10]。
著作权法是我国加入国际公约、条约后，履行国际义务，保护权利人相关权益的国内法律，且不得与国际公约、条约冲突。对违反《草案》第四条增加“不得滥用权利影响作品的正常传播”的规定，以及第五十条增加“对滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的行为予以行政处罚”的内容恐怕会引起激烈的国际争论。
、现有著作权法已对著作权利使用有限制性规定
实际上，对著作权权利的限制使用在现行著作权法中已经通过合理使用的规定予以规制。著作权法第二十二条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，比如为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;刊登或者播放在公众集会上发表的讲话;免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬等[11]。上述内容均涉及作品在向公众传播时的限制性规定，是通过合理使用的法律规定限制权利人滥用著作权利的可能。
另外，对著作权权利的限制使用在现行著作权法中也通过法定许可予以规制。著作权法第四十条规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。[1]著作权法四十四条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。上述内容均涉及作品在向公众传播时的限制性规定，也是通过法定许可的法律规定限制权利人滥用著作权利的可能。
笔者以为，如果为了规范著作权利使用和传播秩序，解决与公共利益利害关系密切的矛盾和问题，可以通过修订法定许可和合理使用等内容予以规制。但是，增设限制滥用权利的内容应当在著作权法中具体的条款细节体现出来。
3、经营者滥用知识产权适用《反垄断法》规制
笔者认为，滥用著作权利主要涉及作品在授权环节，因无法达成权利人和使用人之间的合意而导致著作权利转授权使用的矛盾。上述问题可以适用现行的《反垄断法》的相关规定予以规制。《反垄断法》第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
在司法实践中，依据《反垄断法》审理滥用知识产权的行为已有案例。根据《反垄断法》第十七条第二款的规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在北京知识产权法院审判的《八家KTV企业诉中国音像著作权集体管理协会垄断纠纷案一审判决》一案中，法院指出：被告音集协所从事的音像节目的集体管理，应为其特有的业务范围，具有唯一性的特点。《反垄断法》规制垄断行为，是为了保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。被告音集协作为音像节目集体管理组织，其业务范围虽然具有一定的唯一性，但从需求者替代角度分析，并不存在被告音集协所主张的没有其他具有紧密替代关系的服务来构成相关市场问题，故被告据此主张其相应的集体管理行为通过《著作权法》和《条例》已能够调整，不应受到《反垄断法》的规制，缺乏依据，本院不予采信。[16]从上述判决可以看到，法院认定被告音集协作为音像节目集体管理组织，其业务范围虽然具有一定的唯一性，但从需求者替代角度分析，并不存在被告音集协所主张的没有其他具有紧密替代关系的服务来构成相关市场问题，故应受到《反垄断法》的规制。《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，即通常所说的限定交易。具有市场支配地位的经营者，利用自己的优势地位，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易，损害了交易相对人的合法权益，破坏了正常的市场秩序和竞争机制，应予以禁止。《反垄断法》第十七条第一款第（五）项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，即搭售行为。具有市场支配地位的经营者，强迫交易相对人购买与交易合同本身无关的产品或者服务，目的是为了将其拥有的市场支配地位的优势，扩大到被搭售产品或者服务的市场上，或者阻碍潜在竞争者进入该市场，违反了公平交易原则，应予以禁止。法院认为，被告音集协在中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位，但本案现有证据不足以证明其实施了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项规制的限定交易、附加不合理的交易条件等涉案被诉滥用市场支配地位的垄断行为。从《反垄断法》的相关规定，可以看到，滥用市场支配地位而导致的权利滥用均有相应地类型化分类，否则《反垄断法》的滥用市场支配地位的原则性规定，在实践中根本无法实施。
4、扰乱传播秩序与损害公共利益的竞合
解读《草案》可以发现涉及损害公共利益的内容主要体现在第四条、第五十条、第五十二条。涉及损害公共利益的行为在《草案》中分别体现在作品的传播、侵权、授权环节，但其内涵并不相同。
传播行为的损害公共利益
现有《草案》第四条规定，著作权人行使著作权，不得损害公共利益。其实际是指著作权人不得传播含有涉及其他行政许可类的法律法规的禁止内容或行政许可违规的作品，即因非法传播而导致的损害公共利益行为。此处涉及的公共利益应指政府为保护文化安全，通过制定法律、法规规制作品传播的经营秩序。主要体现在含有禁止内容或未获得行政许可的作品传播而导致的损害公共利益。显然，此法条中的损害公共利益与原著作权法第四十八条所设定的行政处罚介入的侵权行为的损害公共利益，并无关联。
侵权行为的损害公共利益
《草案》第五十二条所指称的损害公共利益实际是指侵权人向公众传播侵权作品，损害经济秩序的侵权行为而导致的损害公共利益。
年国家版权局在给浙江省版权局的《国家版权局关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》，指出：就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“00年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。[15]
授权行为的损害公共利益
《草案》第五十条所指称“扰乱传播秩序”，其实际是指权利人在作品授权环节，因滥用著作权利行为而导致的扰乱传播秩序的危害后果。同时，该条将上述行为认定为违法行为而予以行政处罚，显然此行为必须构成损害公共利益的危害后果，否则著作权行政部门绝无介入监管的合法性、合理性和必要性。因此，“扰乱传播秩序”必然导致损害公共利益，其实际是损害公共利益的另一种表现形式。
《草案》第四条、第五十条、第五十二条从作品的传播、侵权、授权环节分别涉及损害公共利益，但是，其主体、客体、内容和角度并不相同，容易导致执法者的概念性混乱。同一部法律的三处条文都出现了关于损害公共利益的规定，显然不成体系，将会导致出现许多问题。
续：《著作权法（修正案草案）》涉“滥用著作权利、扰乱传播秩序”规定的法律评析与建议（下）
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引注：
1、WTO，ReportofthePanel，ChinaMeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights，WT/DS36/R.↑
、许楚旭.中美知识产权冲突及其启示，
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