在上一期中，笔者着重阐述了游戏直播行业在当下面临的主要困境，分析了游戏画面和游戏直播画面能否构成作品以及游戏主播能否成为游戏直播画面作品的权利人等问题。本期中，笔者将对游戏直播可能侵犯权利人哪些专有权利、游戏直播能否构成对游戏画面的合理使用问题进行探讨。
游戏直播将可能侵犯
权利人何种著作权专有权利？
在上一期中，我们根据《著作权法》、《广东高院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》（以下简称“广东高院指引”）等法律法规、司法实践得出了游戏本体可以构成作品的结论，据此，游戏厂商作为游戏软件的开发者、制作者则对游戏的计算机软件代码、游戏界面、游戏画面、背景音乐、剧本等计算机软件作品、美术作品、类电作品、音乐作品、文字作品享有著作权，从而具有《著作权法》第十条规定的十余项专有权利。根据当下游戏直播的主要表现方式，游戏直播主要通过主播以实时直播的方式对游戏的玩法、动态画面、声音、文字、名称、题目等内容，利用游戏平台本身的社区功能和/或第三方互联网直播平台进行商业性或非商业性的公开传播。据此，游戏直播主要涉及对游戏中的美术作品、类电作品和音乐作品的传播。那么，主播对前述作品的传播将涉及到《著作权法》第十条中规定的哪种专有权利呢？
首先，游戏网络直播不属于广播权控制的范围。根据《著作权法》第十条第（十一）项的规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。网络直播的技术原理为经采集-处理-编码和分装-推流到服务器-服务器流分发-播放器流播放，并借助互联网络和通信技术向公众进行传播，因此网络直播的实现与电视和无线电广播通过无线电射频载波或电缆、光纤向公众进行传播的方式存在着一定的差异，网络直播也不是在接收到某一广播组织的无线传播后再进行的有线或无线的转播，因此并不符合广播权的构成要件。
其次，网络直播具有实时性和非交互性，因此也不符合信息网络传播权中“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的构成要件。
对于游戏直播将可能侵犯权利人哪种专有权利的问题，在我国司法实践中一般认为其应当由《著作权法》第十七条第（十七）项，即“应当由著作权人享有的其他权利”所规制。如广州知识产权法院认为，“我国于年加入《世界知识产权组织版权条约》，该条约第1条规定，对于属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所建联盟之成员国的缔约方而言，本条约系该公约第20条意义下的专门协定。该条约第8条规定了著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，控制以各种技术手段向公众传播作品的行为。虽然我国著作权法没有规定广义的向公众传播权，鉴于我国已加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及《世界知识产权组织版权条约》，著作权人控制游戏直播这类非交互式网络传播行为的权利也应得到我国法律的保护。综上所述，本院认为，游戏直播行为属于《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利所控制。”[1]对于前述观点，在广州知识产权法院作出的()粤73民初号之一、北京市第一中级人民法院做出的（）一中民终字第号等裁判中亦持有相同的意见。
游戏直播能否构成
对游戏画面的合理使用
对作品的合理使用问题，我国《著作权法》第二十二条穷尽式地列举了十二种具体的方式。同时，我国《著作权法实施条例》第二十一条亦对作品的合理使用进行了三项限制性规定，即使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。在《广东高院指引》第二十五条第二款的规定中，对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，可参考以下因素综合判断，即（1）使用作品的目的和性质；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）对作品潜在市场或价值的影响。
根据上述规定，对于单纯以社交、娱乐为目的且粉丝数较低的一般个人游戏主播而言，尽管其直播游戏主要在于分享玩游戏的过程以实现正常的社交目的，但这显然仍然不能符合《著作权法》第二十二条中所列举的任何一项合理使用方式。在此情形下，对于个人游戏主播能否构成对游戏的合理使用，则可以参照《广东高院指引》第二十五条第二款的规定加以判断。笔者认为，首先，个人游戏主播的直播时间及受众极为有限；其次，即便其通过游戏直播接受了粉丝的少量打赏也不宜直接定义为对游戏进行了商业化使用，况且其行为亦不至于对游戏的潜在市场或价值产生影响。因此，对此类游戏主播，援引《广东高院指引》第二十五条第二款的考量因素加以评价，从而使其享有合理使用抗辩权亦无不妥。
但值得注意的是，即便个人游戏主播可以通过合理使用抗辩来主张不存在对游戏本体权利人构成著作权侵权，但仍需考虑其游戏直播行为是否与游戏厂商的《最终用户协议》等约定相冲突，从而构成对游戏厂商的违约。对此，笔者较为推崇知名游戏公司暴雪的做法。暴雪公司一方面在其《用户协议》中，对其游戏本体及游戏画面的各项知识产权予以了充分的保护，严格限制了非经许可对其游戏内容的商业化使用，另一方面通过另行发布《视频政策》的方式向游戏玩家作出了“允许使用暴雪内容创制视频作品、在您的网站上免费发布该视频，或者在其他网站上免费供观看者观看您的作品”的许可。当然，暴雪的《视频政策》中亦作出了“注意，我们限制作品只能非商业化使用，这也意味着，除非获得我们特别的书面许可，您不能将您创作的作品以收费或其他补偿方式许可给其他公司或者个人”的限制性约定，但其也同时对加入了YouTube、Justin.tv、Blip.tv、Own3d.tv或Ustream.tv视频合作伙伴计划的主播进行了有偿直播的豁免。暴雪的做法较为契合当下游戏直播行业的发展特点，较为合理的理清了游戏厂商、游戏主播和游戏直播网站三者之间的关系。
对于具有较高影响力的职业游戏主播来说，其进行游戏直播显然不再是以娱乐、社交为目的，而是具有了显著的商业特征。对于此类游戏主播，其能否构成在特殊情形下的合理使用问题，则可以参照《广东高院指引》第二十五条第二款的规定加以更为严格的判断。尽管如此，职业游戏主播享有对游戏作品的合理使用抗辩权的大门并未完全关闭，根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条的规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”对此，我国著名知识产权法学者，华东政法大学王迁教授认为：“未经游戏著作权人许可的游戏直播对于游戏中的影视作品可构成转换性使用，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。”[2]在我国当前的司法实践中，尽管不排除职业游戏主播可以构成对游戏作品合理使用的理论可能，同时我国也并不排斥法律法规在新技术、新商业发展中的进行灵活的运用，但我国的司法实践对于游戏直播的合理使用问题依然持有较为严格和审慎的态度，最终获得法院支持情形却依然鲜少出现。
对于特殊情形下是否构成合理使用的考量，广东省高级人民法院于年12月10日作出判决的“我国网络游戏直播第一案”，即广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷二审案[3]具有较高的参考价值。该判决中，对于被诉游戏直播行为的性质和目的，法院比较了游戏厂商与游戏直播平台的盈利模式，认为被诉游戏直播行为对涉案作品的使用明显具有商业性质。对于被直播的游戏整体画面的性质，法院在认定游戏整体画面构成类电作品的前提下，认为被诉游戏直播行为直接使用了涉案游戏整体画面独创性表达部分，在所形成的游戏直播画面中没有添加、融合新的独创性表达，实则是将游戏整体画面忠实记录下来，从而构成对涉案游戏的独创性表达的使用。对于被直播部分的数量和质量，法院认为，一则游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，近乎于对游戏内容的“完全呈现”，二则被直播的游戏整体画面的存在并不以直播观众的
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