廖斯（广和律师事务所）来源
北京市互联网、每日经济新闻、澎湃新闻北大法宝司法案例库
年，在安徽卫视的《来了就笑吧》综艺节目中，出现了真人cosplay成“葫芦娃”的造型。然而，这段表演并未取得葫芦娃的版权方上影厂的授权。
于是在年7月，上海美术电影制片厂（以下简称“上影厂”）起诉了被告安徽广播电视台，以及节目制作方北京世熙传媒文化有限公司（以下简称“世熙公司”）。
近日，北京互联网法院作出一审判决，认定安徽卫视和世熙公司构成侵权，要求立即停止播放“葫芦兄弟”的相关内容，并赔偿上海美术电影制片厂10万元经济损失及元合理支出。近些年，Cosplay在我国迅速兴起，备受广大游戏、动漫爱好者的追捧。Cosplay是Costumeplay的缩写，即“角色扮演”，即真人通过妆容、服装、道具扮演成游戏、动漫作品中的角色进行表演。随着这一新娱乐形式的发展，各种角色扮演者（coser）的服装、道具的质量越来越精美，形象还原度也越来越逼真，cosplay这种娱乐形式也从小众爱好者的自娱自乐，逐渐向商业化、产业化的方向发展。
然而，大部分吃瓜群众们看着热闹，又有几人能发现隐藏在Coser们精致的妆容、精彩的演出背后，竟然蕴含着著作权侵权的风险呢？以“侵害作品信息网络传播权纠纷”为案由统计，在“北大法宝”司法案例库中进行检索，我们发现一共有个案例与“侵犯信息网络传播权”的行为有关。接下来和大家探讨一下Coser身上可能涉及到的著作权侵权问题。
01Cosplay的行为实质及其表现（一）Cosplay的行为实质：对作品的模仿性使用不同于一般的“角色扮演”（role-play），Cosplay并非要求扮演者通过自己的演艺技能演绎某一角色，由于扮演者的扮演行为体现的是扮演者对原作的尊重度与忠诚度，因此，Cosplay要求扮演者的着装、打扮以及相应的神态造型与原作角色达到视觉上的“相似”，某种程度上须达到“再现”某作品或角色的程度；同时，动漫作品中的虚拟角色多与现实中的人存在较大的差异，扮演者们为了“高度还原”作品的角色，对扮演过程中的各类细节都有较为严格的要求。由此可见，Cosplay中的“扮演”实质上是由扮演者对作品（绝大部分为动漫作品）中的角色或内容进行“模仿”，而这种“模仿”涉及对动漫作品的使用，显然应受著作权法的规制。（二）Cosplay的表现形式：复制、表演与改编等1.“模仿”与复制行为有观点认为，Cosplay对原作品的模仿“并没有刻意地去修改原作的形象，也没有任何独创性可言”，因而认为Cosplay在本质上是一种对原作品的复制行为。该观点有一定的可取之处：尽管Cosplay是“立体”的扮演者模仿“平面”的作品内容，但究其实质仍然是“在有形载体上稳定地再现作品”。结合上述分析，笔者认为Cosplay中的以下两种“模仿”行为属于对原作品的复制：（1）制作Cosplay所使用的“服装”与“道具”。动漫作品中的角色往往有特殊的、专属的“服装”或特定的“道具”，这些“服装”与“道具”实际上属于动漫作品内容的一部分，系作者具有独创性的表达，对特定角色的Cosplay意味着Coser需要模仿甚至制作出该特定角色的“服装”和“道具”，达到对原作品内容的“再现”。显然，Cosplay中对角色的服装与道具的模仿属于在有形载体上对作品的“再现”，是复制行为。（2）静态的Cosplay展示。对作品中某些角色进行静态展示是Cosplay的表现形式之一，通过对Coser模仿某一角色的造型与特定动作加以“固定”——如拍摄成照片、制作成宣传画册等，达到对作品角色的“再现”。在此情况下，Coser对作品的模仿显然符合“在有形载体上稳定地再现作品”的定义。然而，Cosplay对原作品的模仿并非只有单纯地“再现”这一种形式，上述认为“Cosplay即复制行为”的观点略显片面。2.“模仿”与表演行为动态的Cosplay展示系对原作内容的表演，而表演是直接传播作品的行为。结合《伯尔尼公约》第11条以及我国《著作权法》第十条第一款第（九）项的规定可见，著作权法上的表演行为是指通过演奏、演唱、舞蹈等“各种手段和方式”向公众传播作品，传播的方式包括直接表演、演奏或者公开播送其表演、演奏。动态的Cosplay展示是模仿特定作品的角色及相关内容进行公开的表演，表演的形式通常包含对原作品内容的片段表演、舞蹈、歌唱等，表演的场合既可以是舞台，也可以是类似于“快闪”等的非舞台场合。循此定义，动态的Cosplay展示实际上就是对原作品的表演行为。值得一提的是，对漫画作品的Cosplay是否构成“表演”呢？一直以来，漫画等美术作品被认为在传播特性上无法用于表演，然而笔者认为，随着社会文化的不断发展，漫画等美术作品亦可实际成为表演权的客体之一。《伯尔尼公约》中对表演权的客体规定为戏剧作品、戏剧音乐作品以及音乐作品，但是这一规定仅为“最低要求”，各缔约国可以自行立法扩大表演权所使用的范围；目前，世界上大多数国家也将表演权的客体扩大至文学艺术作品、电影作品或视听作品等。反观漫画作品，其不仅是“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义”的美术作品，还是一种“通过文字或图画讲述一定的故事、表达出一定的内容”的作品，在此意义上，对原漫画作品的Cosplay实际上就是对漫画作品所表达之内容、情节或故事的表演，这种表演在本质上与对戏剧作品的表演并无差异。因此，美术作品中的漫画作品显然可作为表演权的客体，动态的Cosplay展示即是一种对漫画作品的表演行为。3.“模仿”与改编行为有从事青年文化研究的学者指出，从事Cosplay者（绝大部分为青少年）追求的是一种“身份认同”，他们对动漫作品中特定角色的喜爱会促使他们希望拥有该角色的特质，从而在不改变原作品基本内容的情况下将该角色塑造成“另一个自己”。从实践中看，Cosplay的“模仿”固然可以通过再现、表演的形式模仿特定角色，但Coser出于“表现自己”而创造性地改变角色或内容的情况更为普遍，如通过扮演动漫作品的角色来表演一段与原作品无关的舞蹈等。因此，Cosplay对动漫作品的“再创造”、“再改编”实际上也是一种对原作品的模仿使用，由于这种模仿使用是在不改变原作品的内容的基础上加以改编的，因此也可称之为“创造性模仿”。4.对Cosplay的“再利用”行为除了上述复制、表演与改编行为外，一些对Cosplay行为的“再利用”也可能涉及对原作品的使用，譬如把Coser的Cosplay形象印制成书本、登载于网络或为顾客提供服装设备进行Cosplay摄影服务等，上述行为分别可构成出版、信息网络传播以及出租行为，此不赘述。02合理使用之论：从法律法规到司法指导意见
从上述分析可见，Cosplay对动漫作品的复制、表演、改编等均不可避免地使用原作品，因此，如果这种使用不构成著作权法上的合理使用，将很可能对相关作品构成著作权侵权。据此，我们有必要分析我国《著作权法》、《实施条例》及其他有关规定，对Cosplay是否符合现有的合理使用规则进行辨析。
（一）《著作权法》第二十二条第一款的解释之困综观《著作权法》第二十二条列举的12种合理使用行为，只有该条第一款第（一）项关于“个人使用”的规定以及第（九）项关于“免费表演”的规定可适用于Cosplay的有关行为。然而笔者认为，适用上述规定仍难以对Cosplay是否构成合理使用进行解释。1.Cosplay与“个人使用”：对“营利”的解释之困我国《著作权法》第二十二条第一款第（一）项规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用，此种合理使用亦被称为“个人使用”。由于Cosplay对于原作品的复制、表演、改编往往源于Coser对作品的喜爱，因而该条款也被许多人认为是Cosplay不可能构成侵权的原因。一般认为，“个人使用”需同时达致“使用者本人使用”和“不以营利为目的”这两个条件，但笔者认为动漫Cosplay行为并不能完全满足上述两点：首先，使用者仅限于从事Cosplay的扮演者（即Coser）自己或限于参与该Cosplay活动的人，换言之，任何对动漫作品中内容及角色的使用都应当由参与Cosplay者自己做出，以生产、销售为目的而制作的人将难以满足此条件。其次，Cosplay是否具有“营利性”也难以得到解释。一方面，“以获得大众推荐文章
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