从伯尔尼公约看如何合法使用音乐作品制作影视剧主题曲
作者：十七歌
本文将根据我国《著作权法》，特别是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的相关规定，分析如何合法使用音乐作品制作影视剧主题曲。
音乐作品根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第3项之规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。因此，影视剧中的主题曲、片尾曲、插曲等属于音乐作品。此类音乐作品既有使用已有音乐作品的，也有使用专门为影视剧创作的。无论音乐作品是属于已有作品或是新作品，均需要由交响乐团、乐队或者歌手进行演奏、演唱，并同步制作录音，之后，再根据电影画面和情节对该录音进行剪辑、合成。因此，影视剧主题曲等制作过程是先录音，再将该录音复制合成到影视画面中，其对音乐作品使用行为是“录音”。
使用音乐作品录音的法律性质关于使用音乐作品制作录音的法律性质，根据我国《著作权法》第十条第1款第5项之规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。因此，录音属于对音乐作品的复制。作品的复制，是指根据已有作品，通过有形且足可以感知的方式再次制作该已有作品。不论以何种方式，只要达到以有形的方式再次制作作品这一“结果”，即属于复制，将演唱进行录音，既是对歌曲中词、曲的复制；网络下载电影并保存至电脑硬盘是复制；将CD唱片通过电脑光驱刻录至CD-R是复制，将话剧录音、录像是对剧本的复制；将作品复印、保存至数字媒体、录音、录像等等均属于复制。当然，即便复制品与作品原件不完全一致，只要达到实质性表达一致这一结果即属于复制。复制权是著作财产权中最基本的权利，仅仅复制一份，即便不用于销售或赠与，也侵犯复制权。但是，为个人学习、研究等复制作品，复制权受到限制，未经许可也可以复制使用作品。
制作影视剧主题曲等所涉及的录音行为，属于对音乐作品的复制行为。将制作完成的“录音”再复制合成至影视画面的行为，既是对录音制品的复制，也是对音乐作品的复制，根据《著作权法》第四十二条第2款的规定，复制录音制品也应当取得音乐作品著作权人的许可。当然，无论是理论上还是实务中，音乐作品的著作权人许可制作电影主题曲等，自然包括对音乐作品的录音以及对将该录音复制合成至电影画面，乃至在电影院放映。至于许可使用范围是否包括电视台播放、视频网站播放、制作发行DVD等后续使用行为，要看许可合同中具体有无明确约定，根据《著作权法》第二十七条之规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此，对于电影制片者超出许可范围另行许可第三人制作发行电影DVD或视频网站播放的，侵犯了音乐作品的复制权、发行权乃至信息网络传播权，音乐作品的著作权人可以向制片者以及第三人主张权利。
对作品进行录音的法律性质关于对作品进行录音的法律性质，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第九条规定：“作者享有批准以任何方式和采取任何形式复制其作品的专有权（1款），所有录音或录像均应视为本公约所指的复制（3款）。因此，无论以何种形式、何种方式对音乐作品的演奏、演唱进行录音，均属于音乐作品的复制。并且，复制权不适用权利用尽原则。因此，电影中所使用的主题歌等，属于音乐作品的复制。即便是歌剧电影，音乐作品的演奏、演唱属于音乐作品的复制，台词的演绎则涉及剧本的复制、改编。
关于改编，《伯尔尼公约》第十二条规定：文学和艺术作品的作者享有批准对其作品进行改编、整理和其他改变的专有权。因此，拍摄电影前，应向小说、剧本的著作权人取得改编权的许可。当然，制作电影是在原作品的基础上加工创作的过程，难免会复制使用原作品的部分表达，因此，还应取得小说、剧本的复制权许可。
《伯尔尼公约》第十四条第1款第1项规定：作者享有许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品的专有权。虽然这项规定中也提到电影中的改编及复制，通说认为这是对公约第九条规定的复制权以及第十二条规定的改编权的确认性规定。需要注意的是，该十四条1项还规定“发行”，将“发行经复制的作品”这项专有权赋予原作品的著作权人意义重大，并且该“发行”适用权利用尽原则。但是，“复制权”以及“改编权”不同于“发行权”，不适用权利用尽原则。至于该“发行”如何解释，法文本译为“miseuncirculation”，其中文意思为“置于流通”。因此，首次销售、出租、免费赠与均属于“发行”，首次“发行”后，权利用尽，著作权人不再享有著作权。之所以用法文本，因为《伯尔尼公约》第三十七条第1款（c）规定，对不同文本的解释发生争议时，以法文本为准。
结语
根据《著作权法》以及《伯尔尼公约》的相关规定，制作影视剧的主题曲等，属于对音乐作品的录音行为，而录音是复制的一种方式，因此，制片者未经音乐作品的著作权人许可制作主题曲的，侵犯音乐作品的复制权。而且，复制权不适用权利用尽原则。另外，电影制片者超出与音乐作品的著作权人的许可合同范围，许可他人复制发行电影DVD或用于视频网站播放的，侵犯音乐作品的复制权及发行权乃至信息网络传播权，音乐作品的著作权人可以向制片者以及第三人主张权利。
总之，“版权许可”如同“分蛋糕”，每种使用方式、传播方式，均相当于“一小块蛋糕”，可以单独出售（即许可），而该蛋糕的保质期相当于“许可使用期”。“将欲取之，必先与之。”END
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