编者按
对于每一关的游戏通关语而言，其作为游戏规则或玩法，表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，其主要是体现游戏开发者的一种创意，创意属于思想范畴，无法得到著作权法的保护。
但是，在思想、表达混杂的情况下，还会按照“思想与表达二分法”作为判断原则，进一步区分规则和与规则有关的表达，防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断，妨碍游戏规则的开发创新，应同时注意对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用。
游戏规则的说明书系对游戏内容的高度概括和对游戏玩法的集中表现，需要付出极大的创造性劳动，构成对游戏玩法规则的特定呈现方式，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达。游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。
来源：知产宝
——杭州嗨翻科技有限公司、杭州游比阁科技有限公司与深圳市创梦天地科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷
裁判要旨每一关的游戏通关语难以达到独创性的高度，一整套游戏通关语的系列表达属于游戏规则的说明书具有独创性，但被诉侵权游戏与原告主张保护游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，在表达上存在不同，并非完全抄袭的情形下，可以认定不构成侵权。
裁判文书摘要一审案号（）粤民初号
二审案号（）粤03民终号案由侵害著作权及不正当竞争纠纷合议庭审判长陈文全审判员骆丽莉钟小凯书记员兰健（兼）当事人上诉人（原审被告）：杭州嗨翻科技有限公司委托诉讼代理人：钟雷，该公司员工；张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师上诉人（原审被告）：杭州游比阁科技有限公司委托诉讼代理人：盛远平，上海锦天成（杭州）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：深圳市创梦天地科技有限公司委托诉讼代理人：李志强，该公司员工；张晶，该公司员工一审裁判结果一、嗨翻公司、游比阁公司赔偿创梦天地公司经济损失人民币20万元，维权合理费用人民币4万元，合计人民币24万元；二、驳回创梦天地公司的其他诉讼请求。二审裁判结果驳回上诉人嗨翻公司、游比阁公司的上诉请求裁判时间二〇一九年七月二十五日涉案法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项
裁判文书
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（）粤03民终
当事人
上诉人（原审被告）：杭州嗨翻科技有限公司法定代表人：夏曦，董事委托诉讼代理人：钟雷，系该公司员工委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师上诉人（原审被告）：杭州游比阁科技有限公司法定代表人：李璋，执行董事委托诉讼代理人：盛远平，上海锦天成（杭州）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：深圳市创梦天地科技有限公司法定代表人：陈湘宇，总经理委托诉讼代理人：李志强，系该公司员工委托诉讼代理人：张晶，系该公司员工审理经过
上诉人杭州嗨翻科技有限公司（以下简称嗨翻公司）、杭州游比阁科技有限公司（以下简称游比阁公司）因与被上诉人深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称创梦天地公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（）粤民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
嗨翻公司上诉请求：
1.判决撤销（）粤民初号民事判决，发回重审或直接改判，驳回被上诉人的诉讼请求；
2.判决由被上诉人承担本案一审、二审的案件诉讼费用。
事实和理由：
一、年7月20日，上诉人嗨翻公司与游比阁公司签订《代理合作协议》约定游比阁公司将其研发的游戏授权嗨翻公司上线运营。嗨翻公司接受委托后，按照合作协议的约定将游比阁公司研发的游戏在苹果商店上线运营。游比阁公司对本案诉争的游戏，是独立研发的，没有复制、抄袭被上诉人的游戏，即使游戏规则和玩法有相同之处，也是属于消除类游戏的公知和通用做法。该种游戏规则和玩法早在被上诉人的游戏上线运营前，就已被大众广泛游玩和运用。嗨翻公司在一审时提交了游比阁公司研发游戏的程序源代码，证明游比阁公司是独立研发游戏，不存在任何抄袭、复制等行为。嗨翻公司上线运营游戏也是经苹果公司严格审查的。
二、一审法院认定上诉人嗨翻公司构成侵权，属于主观臆断，与法律规定不符。1.游戏通关语。一审法院在一审判决中认为游戏通关语实质是游戏规则和玩法。著作权法保护的是思想的表达，不保护思想本身，所以一审法院明确著作权不保护游戏规则和玩法，且认定游戏通关语不具备著作权法要求的独创性。一审法院的此认定是准确的。按照著作权法的要求，被上诉人主张的游戏通关语不是著作权法保护的对象，也不属于著作权法规定的作品。一审法院开庭时，通过法庭提问的形式，让被上诉人明确其所主张的著作权的作品名称、形态、内容、独创性等，被上诉人主张的作品名称、形态、内容、独创性等均不符合著作权法的保护要求。但是，一审法院在判决时，却为被上诉人对游戏通关语归类、定性，认定“通关语是游戏说明书”。每一个消除类的游戏，其通关语表达的实质意思都是一样的，消除类游戏早在被上诉人游戏宣传或推广运营前早已被大众广泛游玩。即使游戏通关语被认定为游戏说明书，被上诉人的游戏通关语也不具著作权法规定的独创性，游戏通关语不是著作权法保护的对象，也不是著作权法上的文字作品。2.游戏APP图标。被上诉人的游戏APP图标，采用的九宫格设计不具有独创性。九宫格图标的游戏早在被上诉人游戏上线前己被大众游玩。在一审开庭时，上诉人已经明确向法庭陈述了九宫格的其他游戏和上线运营时间，所以被上诉人对于APP图标采用的九宫格设计不具有独创性。嗨翻公司在一审时已经向法院提交了游戏开发的程序源代码，足以证明不存在复制、抄袭。如果认为采用九宫格的设计图标，仅仅是类似或相似，就认定为侵权，则被上诉人的九宫格设计图标和上诉人的九宫格设计图标，侵犯的是第一个设计九宫格设计图标的人，不是上诉人侵犯被上诉人的。一审法院认为上诉人复制了被上诉人的游戏APP图标，但从上诉人提交的研发游戏的程序源代码和上诉人与被上诉人的两个APP图标不同处，足以证明被上诉人对APP图标是独立创作的。一审法院认定上诉人与被上诉人的APP图标不相同，既然不相同，即没有复制。著作权法第四十九条规定了著作权的侵权行为，本案上诉人针对被上诉人的游戏，没有实施任何著作权法第四十九条规定的侵权行为。
三、一审法院认定上诉人构成不正当竞争，不符合不正当竞争法的规定。一审法院将被上诉人的游戏作为不正当竞争法规定的“知名商品”，但是被上诉人没有提交证据证明其游戏己被认定为“知名商品”。被上诉人没有提交任何合法有效的证据证明其游戏具有市场知名度，被上诉人在一审中提交的广告合同等文件，不能证明其为该款游戏推广，不具有唯一排他性。
四、一审法院酌情判定上诉人赔偿被上诉人20万元，与法律规定不相符。首先，上诉人没有对被上诉人侵权，也没有对被上诉人进行不正当竞争。其次，假定上诉人构成侵权，一审法院应根据法律优先审查被上诉人的实际损失、上诉人的违法所得，一审法院在没有审查的情况下，径直酌情认定，不符合法律的规定。
综上，一审法院认定被上诉人侵权和不正当竞争，属于认定错误，既不符合客观事实，也不符合法律规定。一审法院不审查权利人的实际损失、侵权人的违法所得，径直酌情判定赔偿额，违反法律规定。为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。
游比阁公司同意上诉人嗨翻公司的上诉意见。
上诉人游比阁公司上诉请求：
判决撤销（）粤民初号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
事实和理由：
一、一审认定创梦天地公司享有诉权，属认定事实不清，适用法律错误。本案一审审理过程中，创梦天地公司为证明享有诉权，提交《独占发行许可协议》《授权书》及《确认书》等作为证据。其中《独占发行许可协议》《授权书》由创梦天地公司与境外主体“PeakOyunYazi1imvePazarlamaAS”签署，《确认书》由境外主体“PeakOyunYazilimvePazarlamaAS”单方出具。因前述证据不符合证据的法定形式要求，上诉人及嗨翻公司均对该证据的真实性及合法性不予认可。虽然创梦天地公司在庭审中陈述《独占发行许可协议》系在深圳签订，但本案并没有任何证据予以证明。在上诉人及嗨翻公司对该证据不予认可的情形下，一审法院应对证据的真实性、合法性进一步查实。一审据以直接认定创梦天地公司享有诉权的证据《确认书》由境外主体单方出具，该证据属于在中华人民共和国境外形成的证据，根据规定应履行法定的公证或证明手续。综上，本案证明创梦天地公司享有诉权的证据不符合法定形式要求，一审法院径行据此认定被上诉人创梦天地公司具有诉权，属认定事实不清，适用法律错误，创梦天地公司的起诉应予驳回。
二、一审判决认定被控侵权游戏抄袭了被上诉人游戏的道具功能、通关步数、通关任务，属于事实认定错误。反不正当竞争法保护的商品或产品应仅限于该商品或产品的外在表现形式，一审判决认定被控游戏抄袭被上诉人的道具功能、通关步数、通关任务。道具功能、通关步数、通关任务应为游戏的玩法。被控侵权游戏不构成抄袭，根据两款游戏的画面比对，关于游戏画面第1.1关，点击两个或两个以上的方块即可消除，是消除类游戏的通用玩法。根据该两款游戏的界面来看，二者不一致，包括后面的1.2、1.3、1.4、2.2、2.3关。被控侵权游戏关于通关步数等的设定属于消除类游戏的通用玩法，不构成抄袭。
三、一审判决认定上诉人共同实施侵权行为缺乏事实依据及法律依据。本案创梦天地公司诉称指控的侵权游戏为“快乐点点消”，而根据《委托代理协议》等证据内容，上诉人是游戏“开心点点消”的开发主体，并非“快乐点点消”的开发主体。上诉人仅依据《代理合作协议》约定授权嗨翻公司使用软件著作权，并按约定履行相应合同义务，主观上并没有侵犯被上诉人合法权益的故意或过失。上诉人履行与嗨翻公司《代理合作协议》项下著作权许可法律关系的行为与被上诉人所主张的侵害结果之间没有法律上的因果关系。上诉人并未参与游戏的运营，没有共同实施或帮助实施被上诉人所诉称的侵权行为，且本案证据也不能证明上诉人实施侵权行为的事实。综上，本案证明上诉人共同实施侵权行为的证据不足，创梦天地公司的诉讼请求依法应予以驳回。
四、一审法院在创梦天地公司未举证证明实际损失的情形下，径行酌情确定本案赔偿金额，属适用法律错误。在被上诉人创梦天地公司所受到的损失无法确定的情况下，一审法院应根据上诉人及嗨翻公司的获利情况确定赔偿金额。一审法院在未对上诉人的所得情况进行查实的情况下，径行酌情确定赔偿金额，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
嗨翻公司同意上诉人游比阁公司的上诉意见。
被上诉人辩称
针对嗨翻公司的上诉，被上诉人创梦天地公司答辩称，上诉人嗨翻公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
针对游比阁公司的上诉，被上诉人创梦天地公司答辩称，上诉人游比阁公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告诉称
创梦天地公司向一审法院起诉请求：
1.判令嗨翻公司、游比阁公司消除影响、赔礼道歉；
2.判令嗨翻公司、游比阁公司赔偿创梦天地公司各种损失50万元及合理支出10万元（暂计至起诉日）；
3.判令嗨翻公司、游比阁公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明
一审法院认定事实：
一、创梦天地公司涉案游戏《快乐点点消》的权属情况。创梦天地公司主张涉案游戏《快乐点点消》系PeakGames公司授权其对游戏《ToyBlast》本土化运营的游戏产品，其对游戏《快乐点点消》享有独占运营权，有权对侵害该款游戏知识产权的行为提起诉讼。对此，创梦天地公司提交了如下证据：1.授权书（中英文版本），载明PeakGames公司于年7月1日授权创梦天地公司在中国ISO、安卓等各大平台发行、运营《TOYBlast》游戏，授权时间自本授权书签署日至游戏公开上线后2年。2.文游进字[]号文化部国产网络游戏备案查询结果，载明创梦天地公司是《快乐点点消》游戏的运营单位。3.PeakGames公司与创梦天地公司于年7月1日签订的《独占发行许可协议》英文文本及北京旗渡锦程翻译有限公司的翻译文本，协议载明“背景：（PeakGames）内容提供方是一家游戏开发商/发行商。创梦天地公司的业务是在区域内通过网络、智能电视、机顶盒或由移动电话或其他数字设备下载发布数字内容。创梦天地公司根据本协议的条款获得内容提供方名为‘TOYBlast’游戏的若干本土化版本在区域内独占发行和销售的权利。1.11游戏：指游戏的ios、安卓和／或其他移动版本，如本协议的附录A所规定，在每种版本下包括所有源代码、二进制代码和文件、所有文本、信息、图形、图像、声音和所有相关知识产权，其亦包括内容提供方在任何时间作出的所有更新、修补、修改以及其中的所有相关知识产权。……4.1游戏许可：就本土化游戏而言，内容提供方特此授予创梦天地公司在期限内独占、不可转让、可撤销的许可，但创梦天地公司无权再许可，以：(a)营销和推广本土化游戏，以在区域内的平台上销售；(b)使本土化游戏可供最终用户在区域内根据本协议条款购买和下载：和（c）内部使用本土化游戏，用于测试、服务和支持本土化游戏的销售。……4.4.侵权：创梦天地公司将定期监督区域内的任何未经授权使用或滥用许可内容的行为、任何可能危害许可内容安全性或完整性以其他对许可内容提供方产生不利影响的安全漏洞行为，创梦天地公司应及时通知内容提供方并与内容提供方充分合作以在合理可行的情况下尽快解决问题，并应自行承担相关费用。内容提供方应向创梦天地公司提供采取行动打击此类侵权所需的合理协助和授权，及其他内容。”一审庭审中，创梦天地公司陈述该协议系在深圳市签署。4.授权书，载明年3月31日创梦天地公司与PEAKGames公司续签了授权，创梦天地公司获得的许可延长至年3月31日。5.北京市新闻出版广电局关于三辰影库音像出版社引进出版《快乐点点消》移动网络游戏请示及国家新闻出版广电总局关于同意出版运营进口移动网络游戏《快乐点点消》的批复，载明三辰影库音像出版社申请引进出版土耳其PeakGames公司拥有著作权、创梦天地公司运营的《快乐点点消》移动网络游戏经过了国家新闻出版广电总局的批准，批复文件为新广出审号，时间为年3月21日。6.（）京长安内经证字第号公证书载明：年10月20日，北京市汉坤律师事务所委托代理人吴方朔向北京市长安公证处申请网页保全公证，吴方朔使用该处电脑百度搜索“AppAnnie”应用数据分析平台，在“AppAnnie”上搜索“ToyBlast”，显示出版商为PeakGames，首次追踪到的版本为年11月22日更新的1.0.版本；点击进入“威锋网”，浏览“街机游戏ToyBlast”，进入 判 长 陈文全审 判 员 骆丽莉审 判 员 钟小凯二〇一九年七月二十五日书 记 员 兰健（兼）附表一：原告游戏被告游戏游戏画面第1.1关游戏画面第1.2关游戏画面第1.3关游戏画面第1.4关游戏画面第2.1关游戏画面第2.2关游戏画面第2.3关
附表二
原告游戏APP图标被告游戏APP图标附件三原告游戏（右）和被告游戏（左）下载后的app图标·TheEnd·扫描推荐文章
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