北京那个医院看白癜风看的好 http://pf.39.net/bdfyy/xwdt/商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开孔祥俊上海交通大学讲席教授一、引言：回归商标使用的法律原点商标使用是商标法的核心概念，但其具体运用经常歧见纷纭。美国有的判例甚至认为，“使用”是商标法发展出来的反复无常的变色龙术语（thechameleonicterm）。[1]例如，如何在涉外贴牌加工商标侵权判断中界定商标使用，就曾沸沸扬扬地争论了20年，[2]充分体现了界定商标使用的疑难复杂，堪称研究商标使用界定的样本。[3]21世纪初期以来，我国法院在涉外贴牌加工商标侵权裁判中观点纷呈、极不统一，理论界也有各种解读。所涉法律标准在二十年间一直悬而未决和争议迭起，确实为法律适用中的罕见现象。前些年此类案件停留在地方法院裁判，近年来最高人民法院先后作出多个裁判，但相信也不会因为最高人民法院的新近判决而彻底止息争议。可以说，最高人民法院试图解决相关问题，但并未很好地解决，甚至在法律适用上有很大的任性和多变。司法态度的稳定和统一，不仅仅是观点和个案胜败之争，更具有重要的社会后果，[4]殊不可等闲视之。涉外贴牌加工商标侵权裁判基本上都聚焦于商标使用行为和市场混淆的界定。无论什么具体观点以及所涉争论以何种面目呈现出来，背后的实质总归是如何界定商标使用行为以及贴附商标的行为是否为商标使用。近年来最高人民法院的多个再审判决亦然，只是先后的司法态度截然不同。例如，年“PRETUL”商标案再审判决认为，“亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性”，不能被认定为商标意义上的使用行为。[5]年“东风”商标案再审判决认为，“商标的本质属性是其识别性或指示性，基本功能是用于区分商品或者服务的来源。一般来讲，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为”。[6]年“HONDAKIT”商标案再审判决认为，涉外贴牌加工中贴附商标属于“商标的使用”，构成商标侵权。[7]在上述最高人民法院再审判决中，短时间内在后判决断然否定了在先判决的裁判观点，确实有点超乎寻常和匪夷所思，在最高人民法院裁判历史上当属罕见。[8]按照这种在后裁判轻易推翻前例的做法，今后是否还会态度反转，也未可知。这足以说明，商标使用行为在商标侵权判断中的具体适用之困难。总之，尽管裁判理由的具体表述略有差异和不排除有折中观点，但涉外贴牌加工商标侵权判断的主流争议——贴附商标行为是否为商标使用及是否造成市场混淆，还停留在法律和逻辑之争。此类贴附商标行为是否构成商标使用，成为商标侵权判断的坐标性要件。从涉外贴牌加工中商标使用之复杂界定，可以略见商标使用行为在商标法中的重要性和疑难性之一端，实际上商标使用行为的界定具有更为复杂的面相。鉴于商标使用问题的重要性和复杂性，本文拟以涉外贴牌加工中商标使用认定为样本，就商标使用行为的法律构造及相应的侵权判断展开探讨。二、实质主义立法背景下的“商标的使用”就界定商标使用行为而言，商标法的规定是起点也是归宿。界定商标使用的内涵外延，需要准确把握商标使用规定的来源、立法背景以及精神实质。（一）“商标的使用”与商标侵权构成年修订后的《商标法》第48条将“商标的使用”规定在第六章“商标使用的管理”之中，而“商标侵权行为”则规定于第七章“注册商标专用权的保护”。其中，《商标法》第57条第（1）、（2）项分别规定的“使用与其注册商标相同的商标”和“使用与其注册商标相同或者近似的商标”，是商标侵权的核心构成要素。司法裁判通常认为，此处规定的使用相同或者近似商标，就是将被诉标识用作商标即商标使用，也即用作商标或者商标使用是商标侵权行为的构成要件。因此，尽管《商标法》第57条第（1）、（2）项与第48条的表达和规范语境不同，但前者显然蕴含了被诉标识构成商标使用的要件要求。而且，《商标法》第七章规定的具体行为都是以商标注册人为使用主体，但第48条并未将使用主体限定为商标注册人。无论是商标注册人的使用，还是商标侵权中被诉标识的使用（被他人使用），虽然商标使用主体不同，但界定是否构成商标使用的实体标准应当一致。（二）商标使用的轴心：“用于识别商品来源”我国商标法对“商标使用”的规定有个沿革过程。[9]年《商标法实施细则》第20条第2款规定：“对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”年《商标法实施细则》第29条对“商标的使用”的界定进行了完善，将其修改为“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”年《商标法》以条例的界定为基础，在第六章“商标使用的管理”中首先对商标使用进行了界定，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”（第48条）。该修订丰富了商标使用的内涵，即历次修订的《商标法实施细则》对于商标使用的界定均来自于使用的载体（即在什么载体上使用），以及只是在载体范围的列举上有所拓宽，但《商标法》除沿袭其对于商标使用载体的规定外，增加了“用于识别商品来源”的定性内容，从而实现了形式（定量）要素与实质（定性）要素的合一。作为“商标使用”的界定要素，“用于识别商品来源”的表述是在年修订《商标法》的过程中，由最高人民法院建议，最早由国务院法制办起草修订稿时加入，以后一直保持到修正案的通过。最高人民法院建议增加该规定的背景是，司法实践中商标使用的界定问题日益重要和突出。由于申请注册商标都是为了将注册商标用于识别商品来源，在商标授权确权程序中商标使用行为的界定并不太多涉及“用于识别商品来源”问题，当时的讨论主要围绕商标侵权中商标使用行为的界定。年前后，法院在商标侵权裁判中多有涉及“商标意义上的使用”问题，[10]通常将其作为商标侵权的首要要件，被诉侵权行为是否属于商标使用，经常成为争议的核心话题和焦点。实践中已感到，在商品（包括服务）上贴附或者使用特定商标标识，并不能简单地与商标使用划等号，有些商标标识并非用于识别商品来源；例如当时司法实践中就提出了“商标性使用”“商标意义上的使用”和“商标侵权意义上的使用”之类的概念，[11]进而在此基础上界定被诉商标标识使用行为是否构成侵权。这说明，商标使用不但需要有商标使用之形式，更需要有识别商品来源之实质，如此才能在纷繁复杂的商标使用或者貌似商标使用中去伪存真和透过现象看本质。有的法院在界定商标使用时，甚至直接将区分商品来源作为其要素。[12]可以说，年《商标法》修订之前法院对于商标性使用的讨论和实践，构成了最高人民法院建议在“商标的使用”界定中增加“用于识别商品来源”之定性要素的重要背景和实践基础。因此，年修法中的相关表述，显然不是空穴来风，而是对实践中界定“商标意义上的使用”的提炼和升华，或者说只是对商标使用行为本质属性的总结和表述，算不上创新。[13]识别商品来源是商标的固有属性，不用于识别商品来源的使用是不符合商标固有属性的使用，不能构成商标使用行为。尽管商标使用的形式多种多样，但不论具体形式如何，其基本点都是为识别商品或者服务而进行的使用，万变不离其宗。如果使用的标识起不到识别商品来源的作用，即使使用在相同类似商品上，也不属于商标权禁止使用的范围。因此，在《商标法》第48条有关“商标的使用”的规定中，“用于识别商品来源”是构成商标使用的核心要素和本质特征，也是最能体现商标属性的要素。此外，在界定“商标的使用”中纳入“用于识别商品来源”，也实现了商标注册与商标使用在界定上的内在统一。自年开始《商标法》即规定，申请注册的商标或者商标使用的文字、图形或其组合“应当有显著特征，便于识别”。年《商标法》开始增加专条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来”的标志，可以作为商标申请注册。这些商标可注册性要素的规定中，“显著特征”“便于识别”以及“能够……区别开来”的表述均表明识别性是商标的本质特征，识别性早已存在于商标法规定之中，并不是年《商标法》首创地界定“商标的使用”，只不过是体现为“可注册性要素”与“商标使用的不同场景”的差异化表达。（三）立法取向选择：商标使用的形式主义与实质主义法律具有形式性与实质性，两者存在着制度设计的侧重点和立法导向之差异。重形式的立法强调规范刚性和外观，体现的是法律要件和判断标准的外在性和客观化，但相对缺乏制度本身的内在平衡和实质公平。重实质的立法体现的是规范弹性，更为重视法律规则的内在公平和适当性，强调法律标准的实质性考量和制度本身的实质公平，体现的是法律要件和判断标准的裁量性和实质公平性。关于商标使用行为的界定，早期流行的是形式主义方法，即只要在商品或者服务上以贴附或者其他方式使用特定的商标标识，不论其实际目的和功能如何，都构成商标使用。后来更加看重商标使用的实质，即商标使用必须具有识别商品来源的目的和功能，才可以构成商标使用。只具有商标使用的外观和形式而不用于识别商品来源的，不属于商标使用。年以前的《商标法实施条例》只是在形式意义上界定商标使用，这或许是早期执法产生商标与商标标识不分、以及贴附商标标识即为商标使用这一认识的直接原因。年《商标法》在“商标的使用”界定中引入“用于识别商品来源”的要素，则为实质性界定提供了支撑。在涉外贴牌加工商标使用行为的认定上，典型地存在形式与实质的区分。采取形式主义的判决认为，根据商标的地域性原则，不管生产出来的产品是否出口至国外，只要定牌加工行为发生在中国境内，已经在中国实施了把商标贴附在商品上的行为，就应当认定为商标侵权行为（如早期的耐克商标案判决）。[14]采取实质主义的判决则根据中国境内在贴牌加工产品上贴附的商标是否在中国境内具有识别商品来源的属性，认定是否构成商标使用和侵权（如前引“PRETUL”商标案和“东风”商标案再审判决）。[15]主要从年《商标法》修订开始，我国相关制度设计经历了由重形式到重实质的变化。年《商标法》在“商标的使用”界定中明确“用于识别商品来源”的要求，则是正面接受了实质主义。商标使用的界定采取实质主义界定不是孤立的，只不过是立法态度转变的一个侧面。商标法由形式到实质的转变，是准确理解商标使用行为的重要制度背景和基础。在涉外贴牌加工的商标侵权判断中，对于商标使用行为的认定，确实体现了在重形式与重实质之间反反复复的螺旋式发展过程。了解《商标法》在商标使用界定上由重形式到重实质的转变，就应当更为清晰地明了，仅是贴附商标的行为，只具有商标使用的形式，还未必具有商标使用的实质。“用于识别商品来源”的实质要素对于界定是否构成商标使用和商标侵权更为关键，以在中国境内是否发挥识别商品来源的功能，作为判断涉外贴牌加工中贴附商标的属性，更符合《商标法》关于“商标的使用”之规定的精神实质。（四）商标使用的主观要素与客观要素在“商标的使用”的界定中，涉及如何看待主观与客观的关系。立法者对年《商标法》第48条是这样解读的：“商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。”[16]该解读显然揭示了商标使用的界定包含了主观要素和客观要素，即：“以识别商品来源为目的”是使用的目的，属于主观要素；“将商标用于商业活动的行为”是客观要素，惟有如此，使用才能发挥识别作用，成其为商标使用。主客观因素显然相辅相成和相互统一，但客观的使用行为仍是决定性因素，是认定商标使用行为的基础，使用目的往往也是通过使用行为表现出来。诚如最高人民法院在“HONDAKIT”商标侵权案的再审判决中所说，“商标使用行为是一种客观行为”。[17]只有用作商标的初衷和目的，但未被实际用于商业活动，或者在商业活动中未作识别商品来源的使用（如他人的正当使用），除非承认即发侵权，否则是无法构成商标使用行为的。用于识别商品来源显然不仅是指向目的，而且首先是指实际发生的市场功能，功能才是定性的基础，通常不能按照目的来定性。三、识别性与公开性：商标使用行为定性的基点界定商标使用行为首先要符合并表达商标和商标权的本质属性，也即商标和商标权的性质直接决定商标使用行为的构成。商品来源的识别性是商标的本质属性，商标权则是保障商品来源识别性的权利，商品来源识别功能的发挥则依赖于公开的商业性使用。商品来源的识别性和商业使用上的公开性，是界定商标使用的基点。（一）商标使用的界定首先基于商品来源的识别性商标权的要义是排除他人进行造成商品来源混淆的使用。例如，美国联邦最高法院早在20世纪初的判决中指出，不同于专利法和版权法，商标法并不赋予对文字和符号的独占权，因为创设该制度的目的并非激励革新。经营者仅在防止致使消费者具有混淆可能性的擅自使用上对其商标具有“财产”权利（“property”rights）。[18]美国参议院在兰哈姆法（即联邦商标法）的附送报告中还引述了这一观点。[19]权利人在商标中的财产权利，仅以防止未经许可进行导致消费者混淆的使用所必要的服务为限。[20]该法院在另一判决中更加明确地指出：“商标赋予什么样的新权利？它并非赋予禁止使用（构成商标的）文字本身的权利。它不是版权……商标仅给予禁止他人使用而保护商标所有人的商誉不被用于冒名销售商品的权利。如果商标是以不欺骗公众的方式进行使用，我们就觉得没有太大必要防止其用于告知真相。”[21]美国著名的拥有高被引率的联邦法官LearnedHand在年的一份法律意见中对商标权的属性曾作如下之描述：“商标不是通常意义上的财产，而只是指示商品来源的文字或者符号。商标所有人获得的权利是防止商标所使用的商品与他人商品产生混淆，以及防止通过使用误导性商标而被竞争对手抢走生意。除此之外，商标别无其他权利。”[22]可见，商标的目标不是激励创新，商标的性质和价值不是构成商标的文字和符号本身，而是其对于商品来源的识别力。离开区别商品来源的能力，商标就不再成其为商标。我国商标实践中出现的商标与商标标识、商标近似与商标标识近似之类的区分性概念，均旨在区分商标与商标标识，即前者作为一种能够识别商品来源的商标，后者则是商标的构成要素，而法律保护的是前者。二者最直观的区别是，使用商标的构成要素而不用以识别商品来源的，即不构成商标使用；使用构成要素而并未造成混淆的，可以不认定构成商标侵权行为。[23]尽管商标与商标构成要素事实上经常发生重合，但在法律观念上是区分的，即商标构成要素不是商标法保护的目标，法律保护的是识别商品来源意义上的商标。商标标识与商标的区分观念和实践早已暗含在商标法有关规定之中，只是认识和实践有一个发展的过程，其中在商标侵权判断中引入混淆元素就是一个显著的标志。由于年修订之前的《商标法》第52条第（1）项将商标侵权行为规定为“在同一种或者类似商品上使用相同或者近似商标”，所以早期商标执法司法实践不考虑市场混淆要素，对于商标采取的是形式化的保护，即将商标与商标标识作同一性理解，贴附或者使用的商标标识与他人注册商标相同或者近似，就可以认定构成侵权。这是形式主义执法司法时期的通行做法。但是，商标司法解释实质上认识到商标与商标标识的区别，商标近似解释为混淆性近似，[24]这就意味着，即便是商标标识客观上近似，但不足以产生市场混淆的，可以认定为不构成商标近似，其本质是区分商标与商标标识。如前所述，年《商标法》第57条第（1）（2）项规定了两类基本侵权行为，对于前者来说，被诉行为首先是商标使用，即被诉标识被用于识别商品来源，如果不具有识别意义，并不构成侵权；而后者则以市场混淆为构成要素。区分商标标识与商标的根据是，商标权并不简单地保护构成商标的文字图形等要素，而是保护其识别商品来源的能力，在商标侵权行为的构成上也体现为须有妨碍识别商品来源能力的损害，市场混淆标准就是其体现。年修订的《商标法》关于商标侵权行为构成要件的规定，体现了这种区分，比如其第57条第（2）项之规定——“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，如果并不“容易导致混淆”，此时仅属于商标标识或者商标构成要素的使用，并不构成商标性使用，所使用的商标标识或者商标构成要素并不发挥商品来源识别的作用，因而不构成商标侵权。该法第59条第1款规定的“正当使用”更是将商标与商标标识区分开来，即商标中的构成要素可以被他人作非识别商品来源意义上的使用。也即，正当使用的情形虽然貌似使用注册商标，但因所进行的使用或者使用的商标构成要素并不用于识别商品来源，故其不属于商标性使用，不构成商标侵权行为。不用于识别商品来源是构成正当使用的根据，换言之，商标权并不是对其构成要素的垄断使用权，而仅排斥他人损害其识别商品来源的使用行为，而不用于识别商品来源的使用行为并不与商标权功能相冲突，也就不构成商标侵权。涉外贴牌加工中的商标贴附，它首先是对于商标标识的客观使用，即客观上将境外委托人指定的商标标识贴附在受托加工的产品上，具有使用商标的外观和形式。但是，这种客观使用的外观还不足以构成商标法意义上的商标使用。商标法上的商标使用是在商标法管辖的市场范围内，使用商标标识以识别商品来源的行为；如果不具备后一个条件，这种使用也就仅具有标识使用的意图和意义，而若将之纳入注册商标专用权的排他性范围，实际上就混淆了商标标识使用与商标使用，使得注册商标专用权的保护变成了专利权和著作权那样的范式，这与商标权保护是一种商业标识权保护的性质相背离。（二）商标的功能与商标使用行为在现代商标法之下，商标具有两种基本功能，即识别商品来源和承载商誉。与此相适应，商标权首先是保护商标的商品来源的识别性，其次是保护商誉。商标法的目标是保护消费者不受欺骗和混淆，以及保障销售商使用其经努力获取的声誉销售商品的能力。[25]而且，大体上可以说，就商标的功能或者商标权的保护而言，商品来源的识别性是基础，商誉是延伸。当然，两种属性存在历史的和现实的交织。商标的商品来源识别性体现的是一种信息传递功能。“商标法的核心是基于‘信息传递模型模式’（the‘informationtransmissionmodel’）。”该模式将商标视为传递市场信息的工具，而商标法的目标是防止其他人使用相同商标欺骗或者混淆消费者。[26]“商标法的焦点是保护商标的来源识别和信息传递功能。它以此实现三个重要政策目标。首先且最为重要的是，它用于减少消费者搜寻成本。通过保持专有性，商标法确保消费者能够依据商标获取其通过以往的经历、广告或者口口相传知道的产品信息。……其次，保护商标的专有性能够支撑销售者维持和改进产品质量。……再次，保护商标降低消费者被误导购买其不喜欢的产品的风险。”[27]在一般商标侵权构成中，市场混淆是要件之一，这本身是保护商品来源的识别性的体现，例如（商标）侵权的传统基石是消费者混淆，并且为获取禁令救济，原告必须表明被告的使用行为可能导致混淆。[28]依据信息传递模式，仿冒商标的损害本质是仿冒行为使消费者误认为产品来自其非真正的来源、与商标所有人有关联关系或者为其所担保。[29]一如“PRET-UL”商标案再审判决所说：“是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。”[30]根据我国《商标法》第8条之规定，能够申请注册商标的必须是能够识别商品来源的标识，可识别性是获取商标权的基本条件。这足以说明商品来源的识别性是商标的根本属性。就涉外贴牌加工中的商标使用而言，由于加工产品不在中国境内销售，在中国境内不存在购买该产品的相关公众，也就不存在相关公众将所贴附的委托人指定的商标用作识别商品来源的问题，因而此时所贴附的委托人商标只是商标标识，在中国境内不具有商标应当具有的识别功能，也不存在与国内注册商标在识别商品来源上的冲突问题，以及无从在中国境内利用国内注册商标所对应的商誉。因此，涉外贴牌加工中的商标贴附只是完成受托加工产品的一个工作环节，既无在中国境内识别商品来源的目的，也无客观上的中国境内识别效果，不具有商标的信息传递、质量保障和商誉等功能，也就无从损害国内注册商标的相应功能。至于说贴牌加工产品进入目标国市场会损害国内注册商标到目标国投资，显然太过牵强附会，也过于强化国内注册商标的功能和排斥力，因此很难成立。而且，境外委托方在目的国具有注册商标时，其本身即足以排斥国内商标注册人以相同或近似商标进入，根本不发生损害国内注册商标投资功能的可能性。“HONDAKIT”商标案再审判决指出，《商标法》第57条第（2）项规定了“容易导致混淆的”要求，“商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则，且不以造成实际损害为侵权构成要件。前述商标法规定的‘容易导致混淆的’一语，指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。”[31]任何情况的评价都有其特定的前提事实，就涉外贴牌加工适用的场景而言，《商标法》规定的“容易导致混淆”存在一种前提，即贴附特定商标的产品投放中国境内市场，如果根本不以在中国境内市场上的流通和交易为目的，则不存在评判于中国境内市场是否“容易导致混淆”的基础，探求是否具有混淆可能性就属于所谓“皮之不存毛将焉附”的伪命题。（三）商标的商业性公开使用与内部非商业性使用界定商标使用行为，必须对使用的场景或者方式进行深化研究，二者决定着商标使用的定性。商标之所以能够发挥识别商品来源的作用，是因为它被使用在商业之中，即公开地使用在市场之中和面向相关公众，使得相关公众能够据以将其与特定的单一来源联系起来，起到区分不同生产销售者的作用。与在商业中使用不同的是，一些商标注册人内部的使用以及其他商业交易中不用于识别商品来源的使用，都不属于商标性使用。正因为如此，一些国家的商标法和商标法理对于具体使用问题进行了精心的界定。例如，美国判例法早就将“商标使用”（“useasamark”or“trademarkuse”）作为限制商标侵权构成的要素。判例法将“商标使用”解读为两项内容：用作商标的文字“必须用于标识或者指示特定商品或者特定服务”;“商标必须在商业上使用”（used
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