作者：安妮特·库尔(AnnetteKur)
法学博士,德国马克斯普朗克知识产权法和竞争法
研究所教授
翻译：田双莉
厦门大学知识产权研究院法学硕士研究生，现任北京市隆安（深圳）律师事务所律师
校对：林秀芹
厦门大学知识产权研究院院长,教授,博士生导师,中国法学会知识产权法学研究会副会长
摘 要:尽管法律理论假定知识产权法的保护范围与模仿他人智力成果的自由范围之间有一条清晰的界限，实践中却并非如此。特别是在以德国为代表的大陆法系国家中，传统上一直适用反不正当竞争法的保护模式对特定条件下的“机械模仿”行为进行规制，两种保护模式——正式的客体导向保护与行为导向保护的区别有时更像是语义问题而不是实体问题。因此，反不正当竞争法可能为某些新权利的生成承担了类似孵化器的作用，这种新权利随后融入传统知识产权法的躯体或者转化为一种特殊权利。在描述和分析这种现象后，本文针对这些法律的蜕变现象提出一个系统化的方法，试图协调法的不同目标的灵活性和安定性。
关键词:不正当竞争;特殊权利;机械模仿;滥用信誉
本文载《中外知识产权评论》年总第四卷
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思维导图
（文章字，约34分钟）一、不正当竞争在法律体系中的定位概况
我们所称的“不正当竞争”的含义是什么？它在法律体系中归属何处？在法律体系中是否有其落脚之处？将对竞争对手所实施的、因某种原因被归为不正当行为等同于法律所不允许的行为是否说得通？是否有可能以一种足够精确到可以用作法律制裁依据的方式来界定“不正当”的概念？众所周知，这些问题的答案在整个欧洲各不相同。对于英国律师来说，正是因为“不正当竞争”这一概念的模糊性，才导致许多人认为它不适合作为法律概念来指代特殊的侵权行为。从这个角度来看，“公平”，有如在体育运动中，需要一种道德标准，这种道德标准被业内人士普遍接受为供裁判使用的游戏规则，该规则有一定延展性但很难被圈外人所掌握；简而言之，这与法律规则应当提供的安全可靠基础完全相反。甚至，在长期存在法律传统的欧洲大陆，尤其是从比较法的角度看，不正当竞争的概念及其在法律体系中的位置仍令人难以捉摸。这反映了一种分歧现象，即迄今为止欧洲法律没有尝试统一协调该领域的规则，但有关针对消费者的市场活动规范除外。
另一方面，从国际视野上看，“不正当竞争”的法律概念似乎根深蒂固。在《巴黎公约》第1条第2款中，制止不正当竞争被列为一种具体的工业产权；在第10条中，规定了制止不正当竞争是成员国应当承担的对成员国国民最低限度的保护义务。但是，除了关于商品的性质和来源对公众产生误导，或诋毁竞争对手的虚假指控等此类核心规定之外的领域，国际强制性保护的范围和实际影响的规定仍是不确定。的确，已经有批评意见指出，与商标、专利和工业设计不同，TRIPS协议对制止不正当竞争的规定着墨甚少，甚至协议中没有提起该术语。
时至今日，关于什么是“不正当竞争”确实没有清楚的答案，作为一个法律概念应当阐明企业家之间实施的哪些行为为法律所禁止，其实际构成如何，即哪些是不正当竞争的构成要件。不仅如此，它在知识产权法的一般框架结构中以及在与相邻法律的关系中如何定位也很不清晰。至多，它可以说是一个中间领域的法律——它既涉及知识产权领域（不仅仅是《巴黎公约》缔造者所提及的“工业产权”），同时也从不同方面涉及到消费者权益保护法，其中最明显的部分包括涉及虚假广告和格式合同的内容。“不正当竞争”与反垄断法和一般侵权行为法也关系紧密。最后，在许多领域可能存在大量针对特殊市场的管理规定——包括但不限于食品、化妆品、危险产品等领域——都可能涉及“不正当竞争”。通常，这些规定倾向于明确划出其适用范围，然而正如上文所说，反不正当竞争法并未明确其适用范围。因此，反不正当竞争法规制的范围就随着其他相关法律规制范围的变化而变化：在法律系统中，所有相邻法律都强有力地扩展并全面规制其应该规制的行为，它们之间由反不正当竞争法来填补的空白地带通常就会缩小，并且，从理论上讲，会沦落至毫无适用的余地。如果这个观点是正确的，接下来的问题是，我们很难甚至不可能在法律体系中给予反不正当竞争法一个真正的本应为其保留的适用空间。换句话说，反不正当竞争法在一国法律体系中并不是不可或缺的——法律体系的运作效果并不会因有无以反不正当竞争法为名的法律而不同。
当然，这些考虑并不会使得区分“正当行为”与“不正当行为”变得更加容易。相反，事实上许多不同的法律在这个领域交叉重叠适用，往往造成一种典型的困境：如果某种行为已经被禁止，又可依据相邻法律对该行为进行制止和制裁，在这种情况下，是否可以或在多大程度上额外适用反不正当竞争法作为程序上或实体上的救济途径，这些问题仍然不清晰且备受争议。另一方面，如果某一行为依据其他法律不能被禁止，而根据反不正当竞争法将此行为认定为“不正当的”并对其进行制裁则更成问题。
本文将着重探讨后一个问题。在何种程度上，基于何种考量，在某些情况下知识产权法不能给予的保护而可以适用反不正当竞争法进行保护？是否有可能识别出支持那种保护的共同方案？这种方案如何操作？在这种方案下，特殊权利保护模式的作用与地位如何？或者，留给欧盟法解决的问题是缩小不同法律之间的缺口，哪怕仅仅协调这缺口的一部分，那么解决该问题的时机成熟了吗？
二、知识产权法和反不正当竞争法的交叉重叠：一般概念
如前所述，欧洲并没有关于“反不正当竞争法”统一认同的概念。然而，当反不正当竞争法与知识产权法出现交叉重叠时，在大多数国家就会产生一些共同的问题，虽然这些问题会以不同的法律术语包装，会有不同的解决方式。以下内容将以德国法为例展开论述，并试图从中提炼出更多一般性的结论。
德国适用《反不正当竞争法》（即GesetzgegenUnlauterenWettbewerb，以下简称UWG）对不正当竞争行为进行规制。这项法律起源于年，之后一直持续实施并且几乎从未改变，直至年该项法律被废除。年的UWG中最核心的法条就是一般条款（第一节），规定了禁止市场竞争活动中的不正当行为。该一般条款的法律措辞宽泛模糊，但被多年司法实践中大量的经典判例所弥补。目前的UWG仍然包含一般条款（第三节），然而，该法律也具体罗列了一些构成不正当行为的典型例子（第四节）。虽然UWG并未因此发生实质性的改变，但将先前案例的明确法典化是为了增强法律评价的透明度和可预见性。为了保持与《反不正当竞争商业行为指令》（theUnfairCommercialPracticesDirective）(/29/EC；简称UCP指令)相协调，UWG于年被修改。这些改变并没影响本文对它的兴趣。
就本文探讨的范围内，UWG依如下方式运行:某人在市场竞争过程中，利用他人的成果——特别是模仿从市场上购买的、由其竞争者制作的产品——这种行为可能会落入UWG第三节规定的不正当竞争行为的范围内。对最典型的不当模仿的明确规制体现在UWG第四节第9条，它详细列出了所谓关于产品来源的可避免的欺诈行为（避免原产地欺骗标志，UWG第四节第9条a项），和剥夺或损害被模仿产品或服务商誉的行为（UWG第四节第9条b项）。与前述相比，在实践中重要性次之的是，UWG还列出了以非法的方式获取模仿所需的信息或文件的例子（UWG第四节第9条c项）。
原则上，当某一模仿行为可能既违反了反不正当竞争法，又被认定为知识产权法意义上的侵权行为时，反不正当竞争法与知识产权法的关系则成为焦点问题。当发现上述侵权行为，适用反不正当竞争法对其进行制裁，这样做通常不会导致什么问题。即使没有一个正式的“辅助规则”的适用，一般来讲，知识产权法的制裁更严厉和更有效率，这种情况通常会致使依据反不正当竞争法提出来的额外诉求变得毫无意义。然而，如果因为给予知识产权保护的先决条件未满足，或者时效届满这类典型原因而必须否决知识产权法的保护，这会引出更加尖锐的问题。尤其是在后一种情况下，即从一开始就缺乏法律保护，一般的共识是，反不正当竞争法不应作为知识产权法的替代法律加以适用，因为在此种情况下适用反不正当竞争法是站不住脚的。因此，普遍认为，适用反不正当竞争法时必须尊重法律的一般规则，即超出知识产权法的保护范围、赋予使用者以竞争优势的一般智力成果，原则上可以由公众无偿使用。由此，针对这种情况下的判决书，法院通常开篇即会重申“机械模仿”在法律上是被允许的。的确，有一条基本法律公理如是说：反不正当竞争法不保护有价值的智力成果，换言之，反不正当竞争法的保护模式不是客体导向的，而只
