本文为黄玉烨教授在社科大互联网法治论坛第30期“著作权法修改热点问题”学术沙龙上的主题发言内容。
作者简介：
黄玉烨，法学博士，中南财经政法大学知识产权学院副院长，教授，博士生导师。尊敬的林校长，各位老师、嘉宾、同学，大家上午好。首先感谢主办方对会议的组织以及邀请，让我有机会来和大家一起探讨著作权法修订的问题。
今天我的发言主题是关于著作权合理使用条款的修订，对这个问题我想谈三个方面的意见。首先，关于著作权法是否要增加三步检验法这样一个原则性条款的规定，我的观点是应该要增加。第二，我认为应该增加一个兜底性条款，第三，在具体的条款上我认为应该增加文本与数据挖掘的合理使用情形。如果不增加兜底性条，还应该把滑稽模仿增加进来，作为一个具体情形。还有现行著作权法第22条第六款，为了教学和科学研究目的的使用，不应该采用穷尽式的列举，而应该加一个“等”字，用非穷尽式列举来做规定。以下主要谈这三个方面的意见。
关于第一个问题，有人可能会问，在年和今年提交的著作权法修订送审稿中已经增加规定了三步检验法这一原则性条款，为什么我还要提出来？最先提出来的还是崔国斌老师，上一次清华大学崔老师组织的著作权法修订研讨会上，大家根据崔老师的提议，就著作权法是否要增加三步检验法这样一个原则性条款进行探讨，结果有学界大咖强烈反对增加原则性条款，还有的大咖持未置可否的态度，我认为今天有必要再探讨下这个问题。我之所以认为我们著作权法要增加合理使用三步检验法的原则性条款，主要有两个方面的理由。
一方面，我们采用概括式加列举式的立法模式，是和国际条约接轨。目前关于合理使用的立法模式有三种，第一种是以美国为代表的概括式，即美国版权法上的合理使用四要件。第二种是列举式，像我们国家和许多国家。第三种是概括式+列举式。伯尔尼公约最先确定的是三步检验法，采用的是概括式+列举式的立法模式，后来TRIPS协定和WIPO的两个因特网条约也采用的是这一立法模式。我们国家的现行著作权法采用的是列举式，而且是穷尽式列举，这样一种立法模式毫无疑问不利于我们对法律的适用。作为上述公约的成员国以及从国际化角度出发，我认为我国著作权合理使用制度应该与有关国际公约保持一致。而且规定合理使用一般条款有助于我们准确的对合理使用情形作出判断。增加合理使用一般条款的规定，对合理使用制度的适用不是一种扩大性的保护，而是和伯尔尼公约规定三步检验法的宗旨是一样的，是对著作权限制的限制。上一次讨论的时候有专家也提出来，伯尔尼公约规定三步检验法，是对著作权限制制度的一种限制。从我们著作权法修订草案送审稿的规定来看，其实和伯尔尼公约的规定是一致的，我们可以看到，今年提交的送审稿第22条规定：在下列情况下使用作品......，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法权益。从这样一个立法规定来看，对22条所列举的12种合理使用情形作出了一种限制，我们在适用12种合理使用情形判断时还要求行为人对作品的使用不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法权益。与伯尔尼公约的立法宗旨是一致的，不用担心这个规定的原则性条款会肆意扩大合理使用情形、担心法官会滥用原则性条款、担心合理使用的情形会被无限大的扩张。
另一方面，我们增加这样的限制性条款，其实也是向世界表明我们的态度，有学者指出，我国合理使用情形规定是最多的，有12种。但是如果我们有这样一个三步检验法的限制性条款，对这个限制进行了限制，那么就表明我们适用合理使用制度对著作权人的经济权利进行限制，也是对国外特别是美国指责我们知识产权保护不力的一个回应。至于规定的原则性条款，我们的法官会不会滥用自由裁量权，我觉得也不必太担心，现在我们的法官素质越来越高，我们对司法的监督体系也是逐步在完善，我们不应该怀疑他们的整体水平，应当给予他们这样一个根据原则性条款对合理使用情形作出判断的机会。关于原则性条款还有一个问题，如果我们规定了原则性条款，应当采用三步检验法还是美国的合理使用四要件，说实话，美国的合理使用四要件，无论是我们学界还是司法审判界都很赞同，也进入了最高人民法院的司法政策性文件。但是从立法来看，把三步检验法写到著作权法是比较合理的，因为它是为各个国际公约所规定和认可的。至于美国的合理使用四要件我们可以放到实施细则或者有关的司法文件当中，供我们的法官在具体审理案件时，根据合理使用四要件来做判断。还有大家现在比较推崇的转换性使用，美国判例法上法官所适用的转换性使用，是否有必要把它引进，我认为也没有必要写到著作权法当中，本身三步检验法、合理使用四要件、转换性使用，它的原理应该是相通的，三步检验法中要求不影响到著作权人对作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的经济利益，其实都是相关的，因此没必要全部写到立法当中去。但是在我们的司法文件当中可以出现，让我们的法官根据相关的标准作出判断。
第二个问题，关于合理使用兜底性条款，我认为应该增加规定。在年提交的送审稿规定了其他情形这样一个兜底性条款，但是今年提交的送审稿却把它拿掉了，具体的原因不知道是为什么。就我个人认为，增加这个兜底性条款还是很有必要的，我也想从两个方面说明这个理由。
第一，它是利益平衡原则的体现，我们一直在说，利益平衡原则是贯穿于著作权法律制度的始终，著作权限制制度的建立就是利益平衡原则的一个体现。现代著作权制度是呈扩张的模式，随着新技术的发展，著作权的保护范围越来越广，权利内容也越来越多，在这样一种著作权扩张的趋势之下，在新技术条件下，我们需要建立一种新的平衡，对于一些新出现的对作品合理使用情形予以确认，我们的法律不可能穷尽一切合理使用的情形，目前也已经出现了比如说用户生成内容、短视频制作、混编作品等制作过程中，对作品合理使用的需求。我们就需要根据兜底性条款以及三步检验法这样一个原则性条款的综合运用，对这些新出现的作品使用行为进行合理使用判断。如果这些使用作品的行为符合合理使用条件，则可以纳入到其他合理使用条款，以避免出现法官造法的情形。
第二，它是一种现实需要。这样便于出现新的合理使用情形时，根据该原则性条款对其进行确认，包括等会儿我要谈到的文本与数据挖掘等等。比如法官造法的问题，在特殊情况下法官当然可以造法，但是还是应该慎用。在新形势下出现的新的使用作品的情形，需要来判断它究竟是否是合理使用情形，这种新的使用作品的情形越来越多，比如说滑稽模仿、戏仿作品的问题。当年在《一个馒头引发的血案》这个案件当中，陈凯歌最后迫于舆论压力没有起诉，但是假设陈凯歌当年起诉胡戈了，毫无疑问胡戈会败诉，因为他制作馒头血案这个视频行为并不属于著作权法第22条规定的任何一种合理使用情形。现在这个送审稿仍然没有把滑稽模仿、戏仿作品放到第22条的合理使用情形之中。如果有了一个兜底条款，再配上三步检验法，对兜底条款的适用进行限制，供法官进行判断，这样也是一个依据。因为著作权法第22条合理使用情形采用了这样一个穷尽式列举，在现实当中有时候迫使我们的法官去造法，比如一个很典型的案例，《受戒》案，北京电影学院组织当届毕业生将小说改编成电影剧本拍摄成电影，如果完全按照著作权法的规定，北京电影学院的行为显然不属于合理使用，而是侵权行为。但是审理该案的一审和二审法院都认为北京电影学院是培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应该属于该校进行课堂教学活动必不可少的部分，其组织应届毕业生改编小说《受戒》拍摄成电影，目的是为了学生完成毕业作业以及锻炼学生的实践能力。在校内放映该片也是为了教学观摩及评定，都是为了课堂教学必要的组成部分。所以北京电影学院这样一种对作品使用行为是合理使用，不构成侵权。对这样一个判决结果我们完全是赞同的，因为它确实满足了电影学院课堂教学特殊形式的需要，但是和我们法律规定是不相符合的，因为著作权法第22条之六规定的使用作品的方式，采用的是穷尽式的列举，它只限于翻译和少量复制，改编拍摄成电影显然不属于复制和翻译行为。如果保持我国著作权法的现状，仍然规定翻译和复制两种方式，而在司法审判中做扩大适用，这是违背法律的严肃性的。还有今年送审稿第22条之六项的合理使用，虽然增加了“播放”合理使用作品的方式，但是仍然无法满足教育事业发展的需要，所以有必要增加兜底性条款。
第三个问题，关于合理使用的具体情形，我国著作权法应该增加文本和数据挖掘的合理使用情形。随着新技术的发展，文本与数据挖掘技术已经被广泛应用于大数据分析、人工智能创作、图书馆及数据的服务当中。但是文本与数据挖掘技术的输入端需要录入和读取海量的信息，如果按照著作权法保护的规定去一一取得授权，毫无疑问会增加使用作品的成本，从而影响到对作品的传播使用以及科研的进度。在文本和数据挖掘技术发展相对比较快的美国、英国、欧盟、日本，都先后确立了文本和数据挖掘技术的合理使用制度，美国是在司法实践中依靠转换性使用制度，把文本和数据挖掘技术的应用纳入到了合理使用范畴。英国、欧盟、日本是采用立法措施，直接规定了著作权合理使用制度。我们国家也应当把它纳入到合理使用制度，这也是一种新技术发展的需要，有利于促进文本与数据挖掘行业的良性发展，同时也有助于发挥这样一种新技术对创新与研究的促进作用。虽然有人担心我们著作权合理使用情形已经很多了，但是我们还是要随着新技术的发展随时作出更改，欧美发达国家率先将文本与数据挖掘技术纳入到合理使用情形，为什么我们不用呢，难道我们不需要对这样一些新技术的使用、不需要对数据的使用吗？
建立数据挖掘技术的合理使用情形，也有一些问题需要解决，比如它的使用主体应该如何作出限定。第二，它是否允许做商业性使用，使用目的是什么。我们从欧美日英的有关规定来看，是不太一样的，比如在使用目的上，欧盟的版权指令当中，允许将其使用于商业科学研究目的，但是应将例外的收益限定在某些受益人身上。英国版权法规定，文本与数据挖掘合理使用情形，但是他把这个合理使用的性质限定为非商业目的，日本要求他不得不正当的损害到版权持有人的利益。如果我们要引进文本与数据挖掘技术的合理使用情形，还需要对具体的适用条件作出限定。如果我们引进了三步检验法这样一个原则性条款，可能就更加容易对这样一种行为作出判断。
至于其他的具体情形，如果我们规定了兜底性条款，其他的合理使用情形可以保留现状。但是如果不增加兜底性条款，我们22条的很多具体情形都要作出修订，例如增加滑稽模仿和戏仿作品的合理使用情形，为了科学研究和教育目的的使用采用非穷尽式的列举更加符合我们教育事业发展的需求，等等。
时间关系，不再扩展说明，谢谢大家。
编辑：王敏昊
排版：王敏昊
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