来源于人民法院报年4月22日第七版，原专题主题：“因乐而动，为乐维权”——网络环境下音乐作品著作权保护问题探讨。
编者按：4月26日，全世界即将迎来第15个世界知识产权日，今年的主题是“因乐而动，为乐维权”。音乐滋润着人们的心灵，成为沟通不同文化的桥梁。音乐作品是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和各国著作权法保护的重要作品类型，著作权法中的许多制度都与音乐作品存在密切关系。在网络环境下，出现了许多新的音乐作品经营模式，但同时也带来了复杂的著作权侵权问题，如何在网络环境下保护音乐作品的著作权，需要认真研究应对。
本期聚焦网络环境下音乐作品著作权保护这一前沿问题。来自理论与实务界的三位学者、法官，分别从各自视角对此问题提出了司法对策及立法建议。音乐作品上网传播的新模式和司法对策华东政法大学教授、博士生导师王迁
网络已成为音乐作品传播最为重要的渠道，但也带来了著作权侵权问题。我国法院适用“信息网络传播权”处理了大量著作权侵权纠纷，有力地维护了音乐著作权人的利益，起到了良好的社会效果。
以往对音乐作品的网络传播方式，是直接将歌曲制成MP3等格式供用户在线收听或下载。近年来，又出现了在网络中传播音乐作品的新形式：第一种是在线卡拉OK。许多地区的网络带宽足以支撑大量数据的即时传输，一些网站因此开办了在线卡拉OK，其典型模式是：区用户进入在线卡拉OK网站自行选择曲目，跟随即时播放的背景音乐和滚动字幕进行演唱。有的在线卡拉OK还设有虚拟包间，定时滚动播放背景音乐和字幕，可供多人同时在自己的电脑前跟唱，同时该演唱的声音会即时上传至该包间，他人可以选择收听。第二种是对电台音乐节目的转播。一些网站开办了网络广播电台，对广播电台的音乐节目进行基本同步的转播。用户进入该网站就可欣赏广播电台正在播放的音乐，其效果与该用户打开收音机收听无异。第三种是真人秀视频直播。一些网站聘请专业或业余主播以视频直播的形式实时与网友进行交流。其间主播们大多会演唱流行歌曲，以展示其才艺并吸引用户围观。
这些利用音乐作品的新形式给音乐作品的司法保护带来了新的问题。在未经许可以上述形式利用作品的情况下，行为人是否侵犯了音乐作品的著作权？如果是，侵犯的是何种专有权利？
上述利用作品的形式均涉及到向公众传播音乐作品的表演，因为无论是在线卡拉OK、网络广播电台还是真人秀视频直播中，能够为用户所欣赏的背景音乐或音乐的演唱或演奏，都属于“音乐作品的表演”。由于音乐作品在著作权法中的重要地位，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）早已对传播音乐作品表演的行为进行规制。其中，对于音乐作品表演的无线广播和对广播的转播，《伯尔尼公约》用广播权进行规制。同时，《伯尔尼公约》还规定了表演权，以除无线广播之外的“各种手段公开传播”对音乐作品的表演，都将受到这项表演权的控制。因此，即使是在《伯尔尼公约》时代尚未出现的互联网交互式传播，也在“用各种手段公开传播”的范围之内。年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）更是规定了一项广义的向公众传播权，并明确将“向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得作品”的交互式传播也纳入其中。作为这两项国际条约的缔约国，我国自然也应向中外音乐作品著作权人提供相应的保护。
当然，国际著作权条约只是规定了各缔约方应当提供的最低保护水平，具体的实施方式则由各缔约国自行规定。我国著作权法中的信息网络传播权专门用于规制交互式传播。在上文提及的利用音乐作品的三种新形式中，有的与交互式传播有关，如在线卡拉OK就涉及供用户点播卡拉OK曲目。这种行为属于信息网络传播权的规制范围，行为人理应获得音乐著作权人的授权，否则其行为构成对信息网络传播权的侵权。
但除此之外，其他在网络中利用音乐作品的新形式并不涉及交互式传播。在线卡拉OK中对背景音乐和字幕的定时滚动播放、网络广播电台对电台音乐节目的实时转播，以及真人秀视频直播中主播对歌曲的演唱，都只能使用户在传播者决定的时间欣赏音乐，而不能使他们自行点播音乐。因此，这类传播并不会构成对信息网络传播权的侵害。
那么，在我国著作权法规定的各项专有权利中，哪一项权利可以用于规制此类传播音乐的行为呢？首先，对于网络广播电台实时转播电台音乐节目的行为，可考虑对广播权进行扩大解释。广播权规制“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”，即对载有作品的无线广播以有线方式进行再传播。该定义源于《伯尔尼公约》，此处的“有线”最初只指有线电缆。但信息网络传播权定义中“以有线或者无线方式向公众提供作品……”包含的“有线”当然包含互联网。由于该定义源于WCT对“向公众传播权”的规定，而WCT是《伯尔尼公约》在数字时代的发展，我国在加入WCT之后，可以对源于《伯尔尼公约》的规定根据WCT进行新的解释。同时，同一术语在一部法律中也应当具有相同的含义。因此，广播权中的“有线”可以被扩大解释为覆盖由网线构成的互联网。未经许可通过互联网转播电台播出的音乐节目，构成对广播权的侵害。
其次，对于在线卡拉OK和真人秀视频直播中对音乐作品的非交互式传播，广播权难以适用。这是因为我国著作权法对广播权的规定并未采用技术中立的立法方式。它仅能控制初始传播手段为无线传播的行为（“以无线方式公开广播或者传播作品”），而无法控制直接通过互联网等有线方式进行的初始传播。较为适合的则是表演权。由于我国著作权法对表演权的规定直接来自《伯尔尼公约》，其“用各种手段公开播送作品的表演”的规定完全可以根据《伯尔尼公约》的立法本意，涵盖对音乐表演的非交互式网络传播。
实务中还存在一种观点，认为对于通过网络实施的非交互式传播应适用“兜底权利”，这一观点对于通过网络实时传播电影作品的行为而言是适当的。这是因为我国著作权法区分了表演权和放映权，对电影的播放不属于对作品的表演，而是对电影作品的放映。通过网络实时传播电影作品并不构成“公开播送作品的表演”，故只能适用兜底权利规制这一行为。但兜底权利毕竟不是界限明确的专有权利，对它的适用只能是例外情形。既然对音乐作品表演的非交互式传播行为可以被合理地纳入表演权的规制范围，就无需适用兜底权利。揭开盗版音乐网站的伪装面纱广东省深圳市中级人民法院祝建军
随着互联网的发展，新的网络经营模式不断涌现，而以传播音乐作品为经营内容的网站更是层出不穷，这不仅给音乐网站带来可观的营业收入，而且也在客观上极大丰富了人们的娱乐生活。但与之相伴随的是，有些音乐网站基于逐利动机，在未经音乐作品著作权人许可的情况下，为了规避维权追索，采用各种伪装技术，以貌似合法的方式大肆传播盗版音乐作品，这些伪装方式的花样不断翻新，大有让人目不暇接之势。应当说，近年来随着我国知识产权保护力度的加强，明显传播盗版音乐作品的网站越来越少，但伪装的盗版音乐网站却有逐步增多之势。能否识别这些盗版音乐网站的伪装，对保护音乐作品著作权至关重要。
要揭开盗版音乐网站侵犯著作权的伪装面纱，首先得分辨出盗版音乐网站的伪装之术。在通常情况下，网络环境中侵犯音乐作品著作权的行为，可以分为直接侵权和间接侵权两种类型。未经音乐作品著作权人的许可，直接在其经营的网站上上传音乐作品供网络用户在线欣赏或下载，属于典型的著作权直接侵权行为。而那些仅提供对音乐作品的搜索链接、音乐分享平台等网站，由于其未直接上传音乐作品，故这些网站不可能构成直接侵权，只可能在主观上有过错的情况下构成帮助侵权。对音乐作品著作权人而言，当音乐网站构成直接侵权时，其只要举证涉案网站未经许可上传其享有著作权的音乐作品，就可以完成指控涉案网站构成侵权的举证责任。但对于在形式上仅提供音乐作品的搜索链接、音乐分享平台等网站而言，如音乐作品著作权人认为这些网站构成帮助侵权，其要举证这些网站在传播音乐作品时主观上存在过错，完成该举证非常困难。“举证之所在，败诉之所在”，正是因为音乐作品著作权人指控网络服务商构成帮助侵权非常困难，所以有些音乐网站在形式上把自己伪装成音乐作品的搜索链接、音乐分享平台等网站，试图逃避法律的制裁。
笔者在办理网络著作权侵权案件中发现，有些音乐网站通过PC端或智能手机移动端提供云音乐试听或下载服务，该网站的音乐被划分为港台、大陆、流行、经典等，网站的页面下方标有“本网站音乐作品来自第三人”字样。网络用户登录该网站并在空白搜索框中输入一些歌曲的名称，即可在网站内搜索到这些歌曲，从而能够在线欣赏或下载这些歌曲。这些歌曲在线播放时，网站页面会标注这些歌曲在第三方来源网站上的URL播放地址。当音乐作品著作权人指控该网站侵权时，该网站抗辩，涉案音乐是第三方合法网络运营商给其提供网络接口而获得的，并提供第三方运营商与音乐作品著作权人签订的音乐作品授权合同。但音乐作品著作权人提供的证据材料显示，用互联网浏览器打开该网站所标注的第三方网站中这些歌曲的播放地址，根本无法找到这些歌曲。同时，音乐作品著作权人提供的证据材料还显示，第三方运营商网站所提供的每首歌曲只有一种音质，而涉案网站提供的同一首歌曲却有普高、较高、极高三种音质。这些事实表明，涉案网站伪装成有合法授权的网站，本质上却为侵权网站。
笔者在审判实务中还发现，有些网站在页面形式上显示为网络用户提供自由上传歌曲服务，网络用户可以分享上传的歌曲，即所谓音乐分享平台。登录该网站并在网站的空白搜索框中输入歌曲的名称，即可通过点击在线欣赏或下载该歌曲。但根据权利人提交的证据材料显示，这些网络用户上传的歌曲，大多为大陆或港台知名歌手演唱的歌曲，每首歌曲均有普高、较高、极高三种音质，歌曲在播放时还配有与演唱进度相配合的滚动歌词，歌曲播放时网页非常炫，有些知名歌手演唱的歌曲还配有该歌手的精美照片。根据这些事实可以判断，上传歌曲的网络用户作为个人，是不可能享有这些歌曲的版权或录音制作权的，更不可能如此专业地上传歌曲，反倒极有可能是该网站伪装成音乐分享平台，并由其自身上传音乐作品，以达到盗版牟利并躲避法律制裁的目的。
在伪装的音乐盗版网站面前，音乐作品著作权人的维权比较困难。因为音乐作品多表现为音乐人的个体创作，音乐作品的著作权人也非常分散，故当音乐作品的著作权被侵犯时，以音乐创作人的个人力量去维权非常困难。伪装的音乐盗版网站的侵权行为，亦给正版音乐网站的合法经营带来沉重打击。正版音乐网站的经营模式通常分为两类：第一类是在自身音乐网站上提供音乐作品的免费在线欣赏或下载服务，以此吸引网络用户而增加网站的流量，并在此基础上通过收取广告用户的广告费而牟利。有的正版音乐网站还提供音乐作品的延伸服务，如进一步提高音乐作品的音质，通过向网络用户收取高品质的音乐作品包月费而盈利。第二类是被独占授权许可的音乐网站通过分销音乐作品的方式而盈利。相对于非独占许可而言，获得音乐作品独占授权许可的对价非常高，因此，以分销方式牟利具有较强的不确定性。盗版音乐网站的版权成本为零，而正版音乐网站的版权成本非常高，在成本如此悬殊的情况下，盗版网站对正版网站的正常经营利益造成严重损害。
大量伪装的音乐盗版网站的存在，使得音乐作品成为网络环境下著作权侵权的重灾区。为了鼓励音乐人创作出更多更好的音乐作品，保护正版音乐作品网站的合法权益，揭开那些伪装的盗版网站侵犯音乐作品著作权的面纱，是司法的使命和职责。
移动网络电台的著作权问题广东省深圳市福田区人民法院魏巍
移动网络电台是一种新型音频传播方式，其对我国现行著作权制度提出新的挑战。移动网络电台的节目主要分为两类：第一类是同步传播传统广播电台的广播节目或将这些广播节目放到网上供公众点播；第二类是移动互联网电台自己制作节目向公众定时播出或将节目放到网上供公众点播。
第一类电台节目的播放内容来源于传统广播组织，传播方式分为非交互式（同步直播）和交互式（点播）。由于传统广播电台的传播途径较为狭窄，再加上电台所依赖的广告商业模式，故传统电台愿意与占据传播优势地位的互联网电台合作，双方并未产生明显冲突。但由于我国著作权立法滞后，对移动网络电台传播电台节目还存在着争议。
首先，通过互联网进行的非交互式同步直播能否受到信息网络传播权和广播权的控制。根据我国著作权法对信息网络传播权的定义，信息网络传播权能够控制的仅仅是“交互式”传播，即能够使公众在其个人选定的地点和时间获得作品的传播方式。显然，网络电台中的同步直播不能使公众在其选定的时间获得作品，不属于交互式传播，故无法受信息网络传播权控制。那么这类传播行为能否受广播权控制呢？我国著作权法对广播权的定义是“……以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……”如果我们对著作权法的解释严格遵循《伯尔尼公约》中的定义，不作扩大解释，则由于《伯尔尼公约》制定时的“有线传播”仅指通过传统有线电缆对无线广播节目进行的转播，不包括现代有线网络的网线，“转播”也仅指无线方式，并不包括现代无线网络技术，传统广播权就无法规制网络同步直播了。可见，由于立法的滞后性，我国著作权法在非交互式的网络广播方面形成了空白区域，除非对广播权进行扩大解释，使之涵盖通过互联网进行的对广播电台节目的同步转播，否则被侵权的权利人很难找到维权的法律支持。考虑到电信、广电、网络逐渐融合，作品的传播在三网融合的趋势下进行，笔者建议我国修订著作权法时可以新设一个“向公众传播权”，将现有的表演权、广播权、信息网络传播权等全部涵盖其中，全面地覆盖以各种方式向公众传播作品的行为（包括即时播出类的互联网广播），使著作权法能够适应新技术的发展，在三网融合后公平合理地保护权利人。
其次，对传统电台节目通过互联网方式进行的交互式点播能否受到信息网络传播权的控制？传统广播组织制作的节目可以分为两种：一种是有独创性的节目，对此类节目可以将其视为作品而给予著作权保护；另一种是无独创性的节目，对此类节目不宜视为作品。对于有独创性的作品，理应受信息网络传播权的保护，权利人以侵犯信息网络传播权为由主张权利，理应得到支持。但信息网络传播权保护的是作品著作权人的利益，网络点播行为不仅会损害著作权人的利益，而且也会损害播出该节目的广播组织的利益。根据现行著作权法，广播组织权作为一种邻接权，仅有许可播放、录制及复制的权利，并无重播权，因此传统广播组织无法通过广播组织权规制网络点播行为。笔者建议，立法中应明确增加广播组织的录制后播送的权利，以便使广播组织能对节目的重播进行控制，无论是通过广播电台、电视台，还是通过互联网进行录播、点播，均应取得广播组织的许可。应当注意的是，广播组织的这一权利不是一种信息网络传播权，因为在重播的情形下，广播组织提供什么节目，则公众只能收看或收听什么节目，而不能自由选择。
第二类电台节目内容由互联网电台提供，通常细分为三种：用户生产内容、专业生产内容和职业生产内容。这类节目可统称为自制节目。对于自制节目的传播同样分为交互式与非交互式，对于非交互式的自制节目网络直播面临同样的困境，即无法受信息网络传播权或广播权的控制。自制节目的交互式点播，通常引发三类纠纷：一是用户上传的节目包含未经授权的作品，如网络电台中较为流行的讲坛类节目，有较多用户自行从电视节目中转录的节目，并未取得权利人的授权；二是用户自行录制的节目侵犯了著作人的权利，如有些音乐类节目大量完整引用未经授权的音乐作品；三是网络电台的自制节目，被其他网络电台盗链、转载播出。根据现行法律，这三类纠纷都可以受信息网络传播权保护，但问题在于，权利人难以对单个传播侵权信息的用户进行追责，作为传播中介的网络平台就经常成为著作权人矛头所指向的对象，网络电台应承担什么样的责任，成为处理此类侵权纠纷的关键。
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