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作者：刘骁畅
原标题：浅析实用艺术作品的相关要素及其对著作权、专利权保护的影响
IPRdaily导读：实用艺术作品上可能存在著作权与外观设计专利权保护的竞合或冲突。本文试图通过对实用艺术作品的要素进行简要分析，以说明部分要素如何对实用艺术作品的著作权、外观设计专利权保护产生影响。
一
实用艺术作品的概念及著作权、专利权保护的竞合
我们的日常生活中充满着各式各样的物品，一些物品具有实用性，能够解决生产中的问题、给生活带来便利；另一些物品具有艺术性，承载着美感的表达、带给人精神上的愉悦。而有的物品则兼具实际性及艺术性，该类物品在世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中被定义为实用艺术作品。
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(年9月28日更改)将实用艺术作品列为文学和艺术作品中的一类。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（年巴黎文本）指南》则将“实用艺术作品”的表述用来涵盖“小摆件、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等的制作者的艺术品”，同时指出实用艺术作品既可来源于手工艺人制作，也可来源于工业方法产生。
我国现行《著作权法》中并未将“实用艺术作品”规定为著作权保护的客体，但为履行《伯尔尼公约》的义务，国务院于年颁布《实施国际著作权条约的规定》要求对外国实用艺术作品提供25年期的保护。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第九项规定“实用艺术作品是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。”
根据《专利法》第二条第三款关于外观设计的定义，外观设计专利权保护的是用于产生视觉感受效果的产品外观设计方案。《伯尔尼公约》第二条第7款规定成员国可以在著作权和外观设计专利权之间择一或同时给与实用艺术作品以保护。因此，实用艺术作品上可能存在著作权与外观设计专利权保护的竞合或冲突。
本文试图通过对实用艺术作品的要素进行简要分析，以说明部分要素如何对实用艺术作品的著作权、外观设计专利权保护产生影响。
二
实用艺术作品的要素
如前所述，实用艺术作品应当兼具实用性及艺术性，但前述定义未说明“实用性”“艺术性”的具体含义，且涉及“实用性”“艺术性”表述的国际公约、国内规定均与著作权有关，无法直接得出对应要素如何体现在专利法中。而相关要素如何在著作权法、专利法中具体体现及其含义如何，将直接影响实用艺术作品的知识产权保护方式。
（一）实用性或功能要素
著作权法要求的实用性应是指能够在实际生活中使用。因外观设计产品能够对生产、生活发挥有利的作用，该实用功能即为功能性，功能要素则为产品的基本属性。实用性、功能性看似相同，但著作权法、专利法各自在要求上仍有区别，下文将详述。
（二）艺术性（表达）或设计要素
1、艺术性（表达）
著作权的客体为作品，一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为著作权法意义上的作品。而能够以有形形式复制即强调的是作品的外在表达，因只有外在表达才能够以有形形式加以复制。所以，虽然《著作权法》中并未对实用艺术作品的艺术性进行定义，但结合前述分析及观点，可以认为艺术性系指以具有实用功能的物品为载体，能够体现作者在艺术领域独创性智力成果的表达。
2、设计要素
专利法并未提及艺术性，但《专利法》第二条第四款规定了受专利法保护的外观设计是指产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合，其体现的一种以视觉效果为核心的外化智力成果。有观点将该种表达称为外观设计专利中的“设计要素”。
因此，外观设计在某种程度上也是一种有形可复制且体现智力成果的表达。外观设计专利保护的客体与著作权法上的“作品”十分接近。在讨论实用艺术作品时，作品中的艺术性与外观设计中的设计要素在一定程度上具有可对应性。
3、著作权法、专利法对实用艺术作品各要素的要求
（1）著作权法的要求
a.以具有实用性的物品为载体
作品作为著作权客体是一种表达，表达具有无形性，因此表达通常以物质作为载体。实用艺术作品则不仅以物质作为载体，同时该物质应当具有实用性，以此区别于一般作品。从列举的具体物品可以看出，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（年巴黎文本）指南》《著作权法第三次修正送审稿》均倾向于将实用艺术作品的功能理解为装饰性，有观点亦认为著作权法中实用艺术作品的“实用性”包含了“装饰性”。
b.手工生产或工业生产
著作权法对作品的产生方式并未作出要求，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（年巴黎文本）指南》亦指出实用艺术作品既可来源于手工艺人制作，也可来源于工业方法产生。
c.独创性
实用艺术作品与一般作品相比，虽然在载体、实用性等方面具有特殊性，但作为一种作品仍然应当符合著作权法关于独创性的要求。受著作权保护的作品应当具有的独创性包括独立性和创造性两方面。独立性是指作品是由作者独立完成，而非来源于对他人作品的复制、抄袭。创造性是指作品应当是作者最低限度智力劳动的结果，能够体现作者的智力判断与选择、展示作者的个性。同时根据“美学不歧视原则”，不考虑作品的艺术价值。
但就实用艺术作品而言，有观点认为应当在独创性上设置更高的标准。原因在于，一般作品源于作者对其自身的思想或情感的公布，而实用艺术作品在视觉上体现的效果是为了符合消费者的喜好和口味从而实现经济价值，于是在设计过程中作者将个人的判断、选择及个性让位于这一目的。作者个人的智力创造劳动被隐藏在了幕后。因此，只有当创作成果具有超出该物品使用目的的限定标准之外的艺术特征，具备明显超出普通设计的独特性方能受到著作权的保护，笔者对此表示赞同。
（2）专利法的要求
根据《专利法》以及《专利审查指南》（）的相关规定，专利法对外观设计提出了以下要求：必须以产品为载体；适用于工业应用；富有美感；新颖性、创造性。
a.以产品为载体
从外观设计的发展过程可以看出，外观设计是生产力发展到一定程度，同类产品大量涌入市场后，为了增强对消费者的吸引力出现的概念。而增加消费吸引力的前提是能够满足消费者对于产品的实用功能需求。由于功能要素为产品的基本属性，作为辅助地位的设计要素需要在不损害功能性的前提下完成视觉效果和产品功能的结合。为保护设计要素与产品功能要素结合之后的视觉效果，外观设计专利保护的客体必须与作为载体的产品相结合。
b.适用于工业应用
适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。外观设计产生于工业化过程，而工业化以标准规模化的生产为特点。因此有观点认为，外观设计专利保护制度的价值取向在于保护以可复制为特点的规模化利益，而外观设计产品是否必须通过机器生产则在所不论。
c.富有美感
“富有美感”与著作权法对实用艺术作品的艺术性要求不同。此处的美感与装饰性没有本质差别，仅是为了强调外观设计专利权的客体并非产品功能或技术效果而是一种视觉感受，具有独特的视觉特性，能够吸引消费者的注意力，能够影响消费者作出选择即可，并非要求产品的外观设计必须具有艺术标准上的美学价值。有观点进一步认为这种视觉感受带来的美感其实只是新的外观设计相较于申请日之前的其他外观设计的差异而产生的“距离美”。
d.新颖性、创造性
外观设计的新颖性是指不属于现有设计或抵触申请。不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。专利法所要求的新颖性强调的是具有排他性，是针对内容而言，而著作权法对独立性的要求则是针对作品的来源及产生方式。
外观设计的创造性是指授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。专利法之所以设置创造性这一要件，是为了提高获得外观设计专利授权的标准，避免设计者通过简单的借鉴、模仿或替换即可获得外观设计专利，为达此目的各国都不同程度地要求获得法律保护的外观设计与已有设计相比具有较多的视觉感受上的不同。因此，前述“富有美感”部分有关设计差异产生“距离美”的观点实际也体现了外观设计专利关于创造性的要求。
三
对著作权、外观设计专利权保护的影响
本部分将在前文的基础上，论述实用艺术作品的部分要素对著作权、外观设计专利权保护的影响。
1、“创造性”
（1）不符合著作权法关于作品“创造性”的要求：受外观设计专利权保护，不受著作权保护
如前所述，著作权法对实用艺术作品关于独创性中创造性部分的要求，与专利法对外观设计关于创造性的要求存在不同。虽然均不考虑美学上的价值高低，但著作权法对创造性的要求强调的是作者的个性表达；虽然设计者在进行外观上的设计时也体现了个人对设计要素的选择、安排，但其更注重的是设计表达要符合大众的审美情趣，通过创造不同或差异吸引一般消费者作出消费判断，设计者的个性要让位大众的喜好。
形状的局部改变、图案的细微变化等均可能满足整体视觉效果的不同从而符合外观设计创造性的要求，但实现外观设计创造性要求的不同或差异并非都能构成设计者的个性表达。著作权保护的是以可感知的“表达”为形式的智力成果，必须具有一定的“深度”才能使受众对其独创性进行辨认，所谓的“深度”并非对智力创作水平的要求，而是指展示独创性应以充分的表达为前提，充分的表达又常常需要一定的创作篇幅或空间。另外，根据前述分析，受著作权保护的实用艺术作品在独创性上应当具有相对较高的标准。
比如，汽车轮胎可因不同纹路而实现不同的整体视觉效果从而授予外观设计专利，但其通常缺乏独创性而不应该归入实用艺术作品。当创作或设计的载体为汽车轮胎时，作者或设计者难以改变轮胎的形状或颜色，能够进行创作或设计的部分仅为轮胎的纹路，而纹路选择或布局又受限于材质、摩擦力、稳定性等因素，并非可以随意选择、安排或绘制。能够让作者或设计者将轮胎作为实用艺术作品进行艺术性表达的空间极其有限，更难以在创造性上超出普通惯常的设计，不能满足著作权法关于创造性的要求。因此汽车轮胎难以作为实用艺术作品获得著作权的保护。
再比如，车载冷热箱。车载冷热箱受限于其功能以及使用环境，能够实现不同或差异设计的部分仅为箱盖部分，在该部分的不同或差异设计能够影响整体视觉效果的情况下，不同设计的车载冷热箱能够获得外观设计专利的保护且不构成近似外观设计。但该箱盖的形状过于简单，虽不同于之前的外观设计，但不代表其完成了创造性的表达，难以达到独创性要求的“最低限度”。因此也难以作为实用艺术作品获得著作权的保护。
2、“功能要素”
只保护表达不保护思想是著作权法的基本原则，对某种技术或方法的具体描述可以获得著作权的保护，而该种技术或方法本身则不能。就实用艺术作品而言，该作品在艺术领域独创性智力成果的表达能够获得著作权的保护，而该作品的实用性是指能够对生产生活产生有利作用的部分，该有利作用又通常以某种技术方案或方法体现，因此该实用性部分不属于著作权的保护范围。
外观设计专利权保护的是用于产生视觉感受效果的设计方案，而发明专利权和实用新型专利权保护的是用于产生功能效果的技术方案。在外观设计专利无效宣告程序的审查中，亦将功能要素从影响整体视觉效果的要素中予以排除。因此作为产品基本属性的功能要素也并非外观设计专利保护的范围。
著作权、专利权虽不保护实用性或功能要素，但实用性或功能要素对创作和设计都将起到限制的作用。设计空间越大，替代性设计越多，可以更多的考虑美学因素，其功能性特性越弱；设计空间越小，替代性设计越少，美学因素的应用受限，其功能性特性越强。在设计空间能够同时容纳符合法律要求的表达和外观设计时，实用艺术作品能够同时受到著作权和外观设计专利权的保护。但在一些特定事例中或情况下，功能要素将导致权利保护出现冲突。
（1）不符合专利法关于“功能要素”的要求：受著作权保护，不受外观设计专利权保护
著作权法要求实用艺术作品具有实用性，专利法要求产品具有功能性。如前所述，有观点认为著作权法对实用艺术作品的实用性要求包含了“装饰性”，甚至有观点认为实用艺术作品的实用性就只有装饰功能。但在外观设计专利中，装饰性等于“富有美感”，而“富有美感”是设计要素的要求，因此装饰功能在外观设计中并非功能要素。故一件作品如仅具有单纯的装饰功能或单纯的欣赏作用，可能符合著作权法对实用艺术作品的实用性要求；外观设计专利虽不保护功能要素本身，但保护功能要素与设计要素的结合，且装饰功能并非外观设计专利中的功能要素，故该仅具有单纯的装饰功能或单纯的欣赏作用的作品，因其外观设计完全缺乏功能要素，相当于未以产品为载体，其智力成果未能体现功能要素与设计要素的结合，该实用艺术作品的设计要素部分不能被认定为外观设计专利权的客体。
比如，真丝织锦画。要求外观设计专利保护的产品具有真丝的特殊质感和光泽，通过特殊的制造方式令画面栩栩如生，但载体为无实用功能的平面载体，为纯属美术范畴作品；且装饰效果、产品材质对判断是否属于纯属美术范畴的作品没有直接的关系。故该作品不属于外观设计专利权的客体。如接受装饰性属于或等于实用性，则该作品作为装饰物具有实用性，可以作为实用艺术作品受到著作权的保护。需要注意的是，亦有观点认为实用性是指使用价值，不是单纯具有某种观赏、收藏价值，而本例中的真丝织锦画除了作为装饰物被欣赏外并无其他使用价值，虽其仍符合一般作品的要件能够受到著作权的保护，但不能再算作实用艺术作品。
（2）外观设计受功能唯一限定，作品的表达与功能存在混同：既不受著作权，也不受外观设计专利权保护
前文已论述著作权和外观设计专利权均不保护实用性或功能要素。因实用艺术作品的实用性代表某种有利于生产生活的思路、技术或方法，如果著作权不排除对实用性的保护，那么作者将通过著作权实现对该思路、技术或方法的垄断，即使存在其他表达形式他人也无法再就这一思想或主题进行表达；如果外观设计专利不将功能要素排除，则设计者将通过保护外观设计方案的外观设计专利权进一步实现对技术方案的垄断，而对该技术方案的保护本应通过专利法中更严格的实质审查程序审查后方能获得。
如果表达某思想（如某种思路、技术或方法）有且仅有一种或非常有限的几种方式，则发生了表达与思想的混同，要完成对该思想的表达只能使用该种或有限的几种方式，保护表达等于垄断思想，该种表达不应当受到著作权的保护；同理，当外观设计的设计要素被功能要素唯一限定时，任何设计者在完成与该功能要素相结合的设计时都只能使用唯一的设计要素，授予外观设计专利权将导致权利人通过外观设计专利权实现对功能要素（即技术方案）的垄断，该种设计要素不应当得到外观设计专利权的保护。
仍以汽车轮胎为例。前述分析中，该例中的轮胎能够获得外观设计专利是因为设计要素中的图案要素（轮胎纹路）能够对整体视觉效果产生显著影响。但就设计要素中的形状要素（轮胎的圆形形状）而言，凸轮曲面形状是由所需要的特定运动行程唯一限定的，该形状不能作为外观设计得到专利权的保护；另一方面，从著作权的角度来分析，要通过图形来表达或描绘“通过凸轮曲面完成运动”这一想法，也只能以圆形进行表达或描绘，因此思想与表达产生了混同，该思想（“通过凸轮曲面完成运动”）的表达（圆形的轮胎）不受著作权的保护。
3、“适用于工业应用”
（1）不符合专利法关于“适用于工业应用”的要求：受著作权保护，不受外观设计专利权保护
著作权法和专利法均未对实用艺术作品是否必须通过如机器制造等工业化方式生产作出要求。但如前所述，外观设计专利关于“适用于工业应用”的要求本质上是指能够通过重复生产形成规模化利益，因此即使是手工制作，只要手工操作形成的差异不会导致产品形状发生本质上的改变，则仍然属于能够批量生产。因此，如果一件受著作权保护的实用艺术作品由于其生产方式或生产资料导致其每一件产品的形状都具有独一性，无法通过重复的方式批量进行生产，则不符合专利法关于“适用于工业应用”的要求。
比如，以树根的自然形态为基础加工制作的木凳。该作品能够作为日常生活中的凳子使用，同时作者透过对树根木材的选择、加工表达了其个人的审美情趣，该作品属于实用艺术作品，能够受到著作权的保护。另一方面，因为难以从大自然中找到纹路、形态相同的树木，所以在保留自然形态进行创作或设计的前提下，将难以重复批量生产出相同外形的木凳。此时，以树根的自然形态为基础加工制作的木凳因不符合外观设计专利关于“适用于工业应用”的要求，无法得到外观设计专利权的保护。
注：
张鹏、徐晓雁：《外观设计专利制度原理与实务》，知识产权出版社年版，第32页。
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（年巴黎文本）指南（附英文文本）》，刘波林译，中国人民大学出版社年版，第16页。
《中华人民共和国专利法》第二条第三款：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
“在遵守本公约第七条第四款之规定的前提下，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护的作品，在本同盟其他成员国只享受各该国给予平面和立体设计的那种专门保护；但如在该国并不给予这种专门保护，则这些作品将作为艺术作品得到保护。”
张广良编：《外观设计的司法保护》，法律出版社年版，第84页。
马云鹏：《外观设计法律保护模式研究》，知识产权出版社年版，第页。
芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社年版，第78页。
同前注，芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，第20页。
王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社年版，第17页。
芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社年版，第16-17页。
同前注，芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，第15页。
尹新天：《中国专利法详解：缩编版》，知识产权出版社年版，第19页。
[西]利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司0年版，第60页。
卢海君：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社年版，第-页。
王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社年版，第27页。
卢海君：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社年版，第页
[德]莱特：《德国著作权法》（第二版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社年版，第36页；王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社年版，第98页。
同前注，[德]莱特：《德国著作权法》（第二版），第25页。
芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社年版，第17页。
[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社5年版，第94页。
[德]莱特：《德国著作权法》（第二版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社年版，第36页；欧可宝贝有限公司诉慈溪市佳宝儿童用品有限公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院）（）二中民初字第号民事判决书；乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司、北京华远西单购物中心有限公司侵害著作权纠纷再审案，最高人民法院（）民申字第号民事裁定书。
马云鹏：《外观设计法律保护模式研究》，知识产权出版社年版，第页。
芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社年版，第20-21页。
同前注，芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，第83页、第90页。
尹新天：《中国专利法详解（缩编版）》，知识产权出版社年版，第23页。
国家知识产权局专利复审委员会编：《以案说法：专利复审、无效典型案例指引》，知识产权出版社年版，第页。
张广良编：《外观设计的司法保护》，法律出版社年版，第5-6页。
参见《专利审查指南》（）第四部分第五章5.根据专利法第二十三条第一款的审查。
郝敏：《文娱产业知识产权保护实证研究》，法律出版社年版，第页。
参见《专利审查指南》（）第四部分第五章6.根据专利法第二十三条第二款的审查。
潘天怡：《论外观设计的制度定位》，中国政法大学出版社年版，第58页。
[西]利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司0年版，第43页。
[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社5年版，第52页，第页。
何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社年版，第页。
刘万锋诉国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷案，北京市第一中级人民法院()一中知行初字第号行政判决书。
Bakerv.Selden，U.S.99().
尹新天：《中国专利法详解（缩编版）》，知识产权出版社年版，第19页。
参见《专利审查指南》（）第四部分第五章6.1与相同或者相近种类产品现有设计对比。
马云鹏：《再论功能性设计特征的理解、认定和应用》，载
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